تبلیغات
" دیباچه حقوقی " - مطالب ندا ممبینی
چهارشنبه 20 شهریور 1392

نمونه برگ درخواست تجدید نظر (واخواهی )

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :نمونه فرم های قضایی ،

 

 

نمونه برگ درخواست تجدید نظر (واخواهی )

 

 

 

جزوه دان .........................

پرونده : ...........................

 

 

                                                                                                تاریخ ........ ماه ...... 13

                                                                                             شماره ثبت پرونده : ...........

 

 

طرفین

اسم

شهرت

شغل

محل اقامت

 

فرجام خواه یا پژوهش خواه

 

 

 

 

فرجام خوانده یا پژوهش خوانده

 

 

 

 

وكیل یا سرپرست یا ولی

 

 

 

 

محكوم به

 

شرح درخواست

 

نسبت به دادنامه كه در تاریخ ............... از دادگاه ............... شعبه .............. صادر شده و در تاریخ .................ماه ...... سال .... ابلاغ شده واخواه و درخواست رسیدگی .............. می شود رونوشت دادنامه و لایحه واخواهی و وكالتنامه كه جمعاً ........... برگ پیوست دادخواست می باشد.

 

 

 

محل امضاء

 

 

محل

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

صفحه دوم دادخواست تجدید نظر (واخواهی )

 

 

 

محل الصاق تمبر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


1-      اسم مامور ابلاغ ..............................................................................................

2-      تاریخ تحویل دادخواست به مامور ..........................................................................

3-      اطاق رسیدگی : .............................................................................................

4-      موعد جواب كتبی : .........................................................................................

5-      تاریخ تبلیغ دادخواست : .....................................................................................


چهارشنبه 20 شهریور 1392

نمونه برگ درخواست به دادگاه عمومی (نخستین )

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :نمونه فرم های قضایی ،

 

 

نمونه برگ درخواست به دادگاه عمومی (نخستین )

 

 

 

شماره پرونده .....................                                                  تاریخ : ...................

                                                                                        شماره : ...................

                                                                                        پیوست : ...................

 

 

 

مشخصات طرفین

 

نام

 

نام خانوادگی

 

نام پدر

 

شغل

محل اقامت دهستان – خیابان – كوچه – شماره – پلاك

خواهان

 

 

 

 

 

خوانده

 

 

 

 

 

وكیل یا نماینده قانونی

 

 

 

 

 

تعیین خواسته و بهای آن

 

دلایل و منضمات دادخواست

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

شماره و تاریخ ثبت دادخواست شماره .........

تاریخ

 

 

 

شعبه ........... دادگاه عمومی .............. رسیدگی فرمایید .

نام و نام خانوادگی مقام ارجاع كننده ...............................

 

تاریخ ............... امضاء

 

 

 

 

صفحه دوم دادخواست نخستین

 

 

 

 

 

 

 


              مستخرج از مواد قانون آیین دادرسی مدنی (سابق )

 

ماده 74- مدعی باید رونوشت یا عكس یا گراور اسناد خود را پیوست

دادخواست كند ، رونوشت و عكس یا گراور خوانا و مطابقت آن با اصل گواهی

شده باشد .

ماده 75- در صورتی كه اسناد به زبان فارسی نباشد باید علاوه بر رونوشت گواهی

شده سند ترجمه شده آن نیز پیوست دادخواست شود . گواهی صحت ترجمه و مطابقت

رونوشت با اصل را مترجمین رسمی یا مامورین كنسولی خواهند نمود .

ماده 77- دادخواست و  كلیه برگ های پیوست به آن باید در دو نسخه در صورت تعدد مدعی علیه به عده آنها به علاوه یك نسخه باشد .

ماده 146- مدعی باید اصولی اسنادی كه رونوشت آن را ضمیمه دادخواست كرده در جلسه دادرسی حاضر نماید . مدعی علیه باید اصول و رونوشت اسنادی را كه می خواهد به آن استناد كند در جلسه دادرسی حاضر كند . رونوشت اسناد مدعی علیه باید به عده مدعیان به علاوه یك نسخه باشد .

 

 

 

 

 

صفحه دوم دادخواست :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


چهارشنبه 20 شهریور 1392

خیارات

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :خیارات ،

« خیار » یعنی اختیار داشتن  و یا به عبارت بهتر مفهوم خیار در حقوق مدنی ایران عبارت است از تسلط بر اضمحلال و زایل  نمودن اثر حاصل از عقد قرارداد و 10 نوع دارد  ، اساس ماده 396 قانون مدنی ایران است .

در زیر می پردازم به شرح انواع این اختیارات و ماده 396 قانون مدنی ایران .

خیارات عبارتند از : 1- خیار مجلس ؛ 2- خیار حیوان ؛ 3- خیار شرط  ؛ 4- خیار تاخیر ثمن ؛ 5- خیار رویت و تخلف وصف ؛ 6- خیار غبن ؛ 7- خیار عیب ؛ 8- خیار تدلیس ؛ 9- خیار تبعض صفقه ؛ 10- خیار تخلف  ؛  


1- خیار مجلس :

اختیاری است که به عقد بیع ( قرارداد خرید و فروش ) اختصاص دارد و تا طرفین معامله در جلسه معامله هستند ، اختیار فسخ معامله مذكور را دارند . البته با نظر به اینکه سقوط این شرط را در هنگام یا بعد از عقد شرط نکرده باشند  در واقع منظور از مجلس در این اصطلاح یك جا و مكان فیزیكی نیست ، بلكه با هم بودن طرفین قرارداد است  . در ماده 397 قانون مدنی شرایط آن توضیح داده شده است .

۲- خیار حیوان :

در این نوع خیار؛هنگامی که معامله در مورد حیوان باشدصدق می کند و مشتری تا ۳ روز از هنگام عقد قرارداد ،  اختیار فسخ معامله را دارد . البته با نظر به اینکه سقوط آن را شرط نکرده باشند و یا مشتری در حیوان تصرف نکرده باشد .

۳- خیار شرط :

این نوع خیار ؛ برحسب شرط است ، مانند شرط معین و مضبوط بودن مدت ، مشاوره و شخص خاص .

4- خیار تأخیر ثمن :

این اختیار ؛ یعنی اینکه پس از گذشت 3 روز از معامله ، فروشنده جنس فروخته شده را تحویل نداده باشد ( در مورد فروشنده )  و خریدار مبلغ را به طور کامل نپرداخته باشد ( در مورد خریدار )  ؛ در این صورت ، این اختیار و حق است که پس از گذشت 3 روز معامله ، هر یك از طرفین معامله كه اجحافی بشرح آنچه كه ذكر شد به وی روا داشته شده باشد ، معامله را فسخ کند .


5-  خیار رویت و تخلف وصف :

در این نوع خیار ؛ فروشنده و خریدار اگر کالایی را بدون دیدن و فقط به تعریف و تمجید ؛ خرید و فروش کنند ، اختیار فسخ معامله را دارند .

6- خیار غبن :

این نوع خیار ؛ یعنی خدعه و نیرنگ و فریفتن و گول زدن که در این صورت امکان فسخ معامله وجود دارد . غبن در لغت به معنای فریفتن و گول زدن است . در اصطلاح حقوقی عبارت است از زیانی که در اثر عدم تعادل بین عوض معامله و ارزشی که مورد معامله واقعاً دارا بوده به میزان فاحش به طرف معامله یعنی مغبون وارد شده است .

در قانون مدنی هم خیار غبن رادر ماده 416 اینگونه تعریف کرده است :

« هریک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند »

خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست : در میان خیارات مندرج در قانون برخی از خیارات است كه تنها به یك طرف از معامله اختصاص دارد و برای طرف دیگر حق فسخ وجود ندارد ، مثلاً خیار تأخیر ثمن مخصوص بایع است و یا خیار حیوان فقط به مشتری اختصاص دارد. در مقابل خیاراتی هم وجود دارد كه برای هردو طرف معامله و عقد خیار موجود است مثلاً خیار مجلس و خیار غبن مختص یک طرف معامله نیست و شخص مغبون هرطرف که باشد با وجود شرائط مندرج در قانون برای او حق فسخ ایجاد می شود .

خیار غبن اختصاص به عقد بیع ندارد و در سایر عقود معین نیز حسب مقتضی و شرائط عقد ممکن است وجود داشته باشد ، مانند خیار غبن در اجاره که مورد اجاره با اجاره بهاء باهمدیگر سازگاری نداشته باشد .

خیار غبن در صورتی ثابت است که غبن فاحش باشد و توضیح بیشتر در این زمینه در جای خود خواهد آمد.

غبن دو نوع است فاحش و غیر فاحش و البته گاهی قسم دیگری که غبن اَفحَش باشد را هم به این تقسیم اضافه می کنند :

6-1-  غبن غیر فاحش :

در صورتیکه غبن عرفاً قابل مسامحه باشد،غبن غیر فاحش است . این ملاکی است که در قانون مدنی پیش بینی شده است .

6-2- غبن فاحش :

همانطوریکه از بیان قبل هم مشخص می شود غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد .

ملاک ایجاد خیار فسخ وجود غبن فاحش است و معیار اساسی در فاحش بودن غبن همانطور که در ماده 417 اصلاحی قانون مدنی ذکر شده است ، عدم تعادل ارزش تاحدی که از نظر عرف قابل مسامحه و چشم پوشی نباشد .

6-3- غبن افحش :

غبن افحش به صورتی اطلاق می شود که بیشتر از غبن فاحش و تفاوت به وضوح وروشنی مشاهده شود.

شرائط اثبات خیار غبن :

 عدم تعادل بین قیمت ها :

لازم است كه اولاً غبن موجود باشد یعنی بین قیمت معامله شده و قیمت اصلی تعادل نباشد وتفاوت قیمت وجود داشته باشد وگرنه از اول خیار غبن تصور ندارد امّا در اینكه این عدم تعادل به چه میزان باشد در جای خود مورد بحث قرار خواهد گرفت .

جهل به قیمت اصلی :

در صورتی خیار غبن ثابت است که شخص معامله کننده در هنگام معامله به قیمت اصلی جاهل باشد و نداند که قیمت اصلی به چه مقدار است .

خیار غبن در صورتی موجود می شود که مغبون حین معامله جاهل به قیمت عادله مبیع در بازار باشد و الا هرگاه عالم به قیمت عادله بوده ولی به جهتی از جهات به کمتر از آن معامله نموده شده باشد ، طبق ماده 418 قانون مدنی خیار فسخ معامله را نخواهد داشت . بنابراین هرگاه کسی در نتیجه اضطرار و پریشانی با علم به قیمت اصلی مال خود را چندین برابر کمتر از قیمت بفروشد ، نمی تواند باستناد به خیار غبن بیع را فسخ نماید .

 اسقاط ضمن عقد :

«خیار غبن را می توان ضمن عقد ساقط نمود ولی اگر مغبون بتواند اثبات كند كه منظور از اِسقاط غبن تفاوت قیمت تاحد مشخصی بوده در حالی كه تفاوت ارزش بیش از حد مورد نظر می باشد خیار غبن دوباره برای او ایجاد می گردد»

7- خیار عیب :

در این نوع خیار ؛ اگر خریدار بعد از معامله بفهمد که مورد معامله معیوب بوده ، مختار است در قبول کردن جنس ، گرفتن خسارت ( ارش ) یا فسخ معامله بر اساس این نوع خیار اقدام نماید .

8- خیار تدلیس :

در این نوع خیار ؛ اگر فروشنده صفت خوب و زیبایی را برای کالایش شرط کند یا اینکه مشتری بپندارد که با این شرط ، کالا بدون عیب و نقص است ( نشان دادن ظاهری زیبا و فریفتن ) ، مشتری اختیار دارد در قبول کردن یا فسخ معامله ، بر اساس این نوع خیار اقدام نماید .

9-  خیار تبعض صفقه :

در این نوع خیار ؛ اگر مشتری دو کالا را بخرد و بعداً معلوم شود که یکی از آن دو حق و مال دیگری است ،‌ اختیار دارد در فسخ یا قبول کردن قسمت صحیح معامله و گرفتن مابقی پول خود بر اساس این نوع خیار ( اختیار ) ، اقدام نماید .

10-  خیار تخلف شرط :

این نوع خیار ؛ یعنی اینکه در معامله ای شرطی بشود و بعداً این شرط برای شرط کننده ( فروشنده یا خریدار ) ،  سالم نماند و سرپیچی کند ، اختیار فسخ معامله توسط طرف زیان دیده وجود دارد . بخصوص اگر شریطی را یكی از طرفین باید انجام دهد و در مقابل طرف دیگر باید شرطهای دیگری را انجام دهد ، این اختیار می تواند كلیه شرطهای ثانوی طرف دیگر را نیز ، ملغی نماید و بنا به یك اصطلاح فقهی و حقوقی دیگر « ذهب شرط ، ذهب مشروط » . یعنی اگر شرط اولیه انجام نشده باشد ، تمام شروط ثانویه باطل است .

 

شرحهایی بیشتر در مورد خیارات

حق فسخ در عقود جائز امری نیست كه طرفین بایكدیگر شرط نمایند و یا مشروط به جهت و شرط خاصی در ضمن عقد باشد در صورتی كه خیار فسخ در عقود لازم امری است كه بنابه رضایت و توافق طرفین عقد یا به حكم قانون و بنا به موارد خاص پیش بینی می شود .

حق فسخ در عقود جائز مشروط به اثبات هیچ امری نیست و حق مزبور از حقوق مسلم طرفین عقد محسوب می شود كه هرگاه بخواهند می توانند عقد را فسخ كنند ( ماده 186 قانون مدنی ) ولی برای اعمال خیار فسخ در عقود لازم در اغلب موارد نیاز به اثبات علت فسخ می باشد . مثلاً در خیار غبن اثبات غبن توسط مغبون شرط اعمال خیار است ( مغبون یعنی كسی كه نیرنگ خورده است ) .

حق فسخ در عقد لازم ، به عنوان یكی از حقوق مالی در صورت فوت صاحب خیار به وارث منتقل می شود ( ماده 445 قانون مدنی) ولی در عقود جائزه اصولاً عقد با فوت یكی از طرفین خود بخود فسخ می شود چنانكه ماده 954 قانون مدنی مقرر می دارد :

« كلیه عقود جائزه بموت یا جنون احد طرفین منفسخ می شود و همچنین به سفه در مواردی كه رشد معتبر است »

خیارات در قانون مدنی در مبحث بیع ذكر گردیده است . این مطلب این توهم را ایجاد می كند كه خیارات مخصوص عقد بیع ( قرارداد خرید و فروش ) هستند ولی خیارات در بقیه عقود هم جاری می شوند ولی از میان خیارات بعضی از آنها مختص عقدبیع هست كه عبارت است از خیارمجلس ، خیار حیوان وخیار تأخیر ثمن در این باره ماده 456 قانون مدنی مقرر می دارد :

« تمام انواع خیاردر جمیع معاملات لازمه ممكن است موجود باشد ، مگر خیار مجلس و حیوان وتأخیر ثمن كه مخصوص بیع است ».

با توجه به اینكه خیارات در ماده 396 قانون مدنی ذكر گردیده ، ولی مواد دیگری از قانون مدنی خیارات دیگری را نام برده اند ؛ مثل ماده 380 قانون مدنی كه خیار تفلیس را ذكر كرده است :

« در صورتی كه مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد می تواند از تسلیم آن امتناع كند »

در برخی از خیارات اعمال حق فسخ باید بصورت فوری باشد و اگر در زمان معمول و معقول آن انجام نگیرد ، خود بخود ساقط می گردد مثلاً خیار عیب و خیار غبن كه از زمانی كه اطلاع به عیب و غبن پیدا شد ، باید فوراً آنرا اِعمال كند در ماده 435  درباره خیارعیب آمده است : « خیارعیب بعد از علم به آن فوری است » و در ماده 420 در باره خیار غبن آمده است : « خیار غبن بعد از علم به غبن فوری است » . در مقابل انواعی از خیارات است كه قید فوریت را ندارند ولی برای اعمال آن مدتی تعیین گردیده است كه اگر در آن مدت اعمال نگردد خود بخود ساقط می گردند .


برچسب ها: خیارات ، خیار مجلس ، خیار حیوان ، خیارشرط ، خیار تأخیر ثمن ، خیاررویت و تخلف وصف ، خیار غبن ،

شنبه 8 تیر 1392

نابرابری ارث زن و مرد

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :نا برابری ارث زن ومرد ،

حقوق زن و مرد


مسأله ارث زن در نظام حقوقی اسلام جزئی از کل است و نگاه به آن به صورت گسسته و بی‏ارتباط با دیگر اجزای این مجموعه راهزن اندیشه و موجب برداشت‏های ناصواب می‏شود، بنابراین نمی‏توان این احکام را جدا از مجموعه نظام خانواده در اسلام مورد توجه قرار داد.

حقوق زن و مرد

موضوع نصف شدن ارث زنان در برخی موارد به معنای ناقص بودن یا نصف بودن شخصیت و ارزش زنان نیست که برخی به غلط آن را تبلیغ می کنند.قانون ارث موضوع مالی و اقتصادی است که در اسلام بر پایه عدالت اجتماعی بنیان نهاده شده و در آن مسئولیت های اجتماعی و خانوادگی هر یک از زن و مرد رعایت شده است. اگر از درون نظام حقوق اسلام به ارث نگاه شود، سهم زنان که هیچ مسئولیت اقتصادی بر دوش ندارند، کاملا منصفانه و ضامن کرامت و عزت نفس زن مسلمان است.

تفاوت ارث زن و مرد اولاً: باید توجه داشت که مسألة مهم سهم الارث زنان در هر صورت نصف ارث مردان نیست بلکه : ۱٫در مواردی زن و مرد همتا و مساوی ارث می برند، مانند صورتی که میت (فرزند) پدر و مادر داشته باشد که هر کدام به طور یکسان یک ششم ارث می برند و سهم پدر به عنوان مرد بودن بیش از سهم مادر نیست

۲٫در مواردی سهم زن بیش از سهم مرد می باشد، مانند موردی که میت غیر از پدر و دختر، وارث دیگری نداشته باشد که در این جا پدر یک ششم می برد و دختر بیش از آن . نیز مانند موردی که میت دارای نوه باشد و فرزندان او در زمان حیات وی مرده باشند که در این جا نوه پسری سهم پسر را می برد و نوه دختری سهم دختر را، یعنی اگر نوه پسری دختر باشد و نوه دختری پسر باشد، دختر دو برابر پسر ارث می برد.

ثانیاً: برتری سهم الارث مردان بر زنان و بالعکس موجب کرامت یکی بر دیگری نیست بلکه در این امر حکمت و مصلحتی نهفته است. که توجه به آن این اشکال را به روشنی برطرف می سازد، زیرا نظام ارزشی اسلام بر تقوا استوار است و هیچ ربطی به جنسیت ندارد.

با اینکه خداوند ۲۳ ارث را در اختیار مرد قرار داده است ولی به مردان دستور نفقه و توسعه بر عیال داده و فرموده است که با همسران خود در هزینه زندگی به عدالت رفتار کنند و این عدالت موجب می‏شود که مرد در همان سهم خود زن را شریک گرداند

بنابراین ،سوال را به صورت کلی نمی توان طرح کرد که چرا ارث زن نصف مرد است، زیرا در مواردی ارث زن و مرد مساوی و در موارد دیگر ارث زن از مرد بیشتر است و فقط در برخی از موارد است که ارث از مرد کمتر است، پس بهتر است سؤال را این طور مطرح کنیم: چرا در برخی موارد ارث زنان نصف مردان است؟

حقوق

اول:علت اینکه سهم مرد دو برابر سهم زن قرار گرفته است این است که مرد به خاطر دارا بودن تدبیر عقلانی در زندگی، مخارج منزل را به عهده دارد و تأمین معاش خانواده و مدیریت اقتصادی به دست اوست و خداوند متعال در آیه(الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَی النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَی بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ)؛(مردان سرپرست و اداره کننده زندگی زنان هستند به سبب برتری که خدا برخی از آنان را به برخی دیگر داده است و به سبب آنچه از مال خود به زنان می‏بخشند.) به این نکته اشاره کرده است.

دوم:با اینکه خداوند ۲۳ ارث را در اختیار مرد قرار داده است ولی به مردان دستور نفقه و توسعه بر عیال داده و فرموده است که با همسران خود در هزینه زندگی به عدالت رفتار کنند و این عدالت موجب می‏شود که مرد در همان سهم خود زن را شریک گرداند. در نتیجه زن علاوه بر اینکه در سهم خود هیچ گونه تکلیفی برای شرکت مرد ندارد و آنرا در مصرف شخصی خود صرف می‏کند در نصف ارث مرد شریک می‏شود و ثمره این تقسیم بر عکس می‏شود و زن در حقیقت دوسوم را از ارث تصاحب می‏کند و یک سوم به مصرف مرد می‏رسد. دراینجا آنچه ملاحظه می‏شود غلبه روح تعقل بر احساسات و عواطف اوست و تدبیر در امور مالی و حفظ و تبدیل و به ثمر رساندن آن و سود کردن از آن، با روح تعقل سازگارتر است، و در زن غلبه عواطف رقیق و احساسات لطیف او بر عقل ملاحظه شده، که با مصرف مناسبت بیشتری دارد. این نکته مهمی است در مورد فرق ارث میان مردوزن.


برچسب ها: ارث ، نابربری ارث زن ومرد ، ارث زن ، ارث مرد ،

پنجشنبه 6 تیر 1392

تفسیر ماده 200 قانون مدنی

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :تفسیرماده 200 قانون مدنی ،

 تفسیر ماده 200 قانون مدنی


 چكیده
 

تدوین كنندگان قانون مدنی ایران جلد اول قانون مزبور را از دو منبع اساسی، یكی حقوق امامیه و دیگری قانون مدنی فرانسه اقتباس كردند و انصافاً در كار خود توفیق چشمگیری داشتند. تأثیر این دو منبع در قانون مدنی ما باعث شده تا مفسرین و اساتید حقوق در تفسیر بعضی مواد قانون مدنی دچار مشكل شوند و در نتیجه برای تفسیر بعضی از مواد از مراجعه مستقیم و دقیق به منابع حقوق اسلامی و حقوق فرانسه گریزی نباشد. از جمله شاخصترین موادی كه تجلی دو دیدگاه حقوق اسلامی و حقوق فرانسه در آنها مشهود است مواد 199 و مخصوصاً 200 قانون مدنی در باب اشتباه است كه بحثهای پیرامون آنها بعد از هفتاد و پنج سال كه از تصویب قانون مدنی میگذرد هنوز پایان نیافته است. اساتید حقوق در این باب تحقیقات گرانبهائی كرده و در كتابها و مقالات متعدد حقوقی در این باره اظهارنظرهای عالمانهای كردهاند. آنچه در این مقاله میآید نیز كوشش نوینی در تفسیر ماده 200 قانون مدنی با توجه به تحقیقات اساتید بزرگوار و با عنایت به منابع فقهی و اروپائی ذیربط است.

مقدمه
 

ماده 199 قانون مدنی میگوید:
«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه، موجب نفوذ معامله نیست.»
ماده 200 قانون مدنی مقرر می دارد:
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، كه مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده 201 قانون مزبور نیز چنین است:
«اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی
آورد، مگر، در مواردی كه شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
این مواد كه در مبحث اول از شرایط اساسی صحت معامله با عنوان: «قصد طرفین و رضای آنها» آمده
اند، مواد اصلی در زمینه «اشتباه» در قانون مدنی ایرانند؛ ولی مواد منحصر نیستند و در جاهای دیگر از جمله در مبحث «خیارات» نیز احكامی درباره برخی اشتباهات آمده است. مواد 200 و 201 قانون مدنی از بحثانگیزترین مواد این قانون محسوب میشوند؛ به طوری كه در شرح و تفسیر این مواد نظریات مختلفی از سوی حقوقدانان عرضه شده است. همچنین در تفسیر كلمات و تعبیراتی كه در این مواد آمده، از جمله در «خود موضوع معامله»، «خلل» و «عدم نفوذ»، نظریات متفاوتی از سوی استادان حقوق ایران ابراز شده است. حتی بعضی اساتید صاحب نام در جایی از تألیفات خود، اشتباه موضوع ماده 200 ق.م. را موجب عدم نفوذ، و در جایی دیگر آن را موجب بطلان معامله دانستهاند؛ چنانكه مرحوم دكتر سید حسن امامی در جائی اشتباه را چنانچه در ماده مورد معامله باشد، موجب بطلان میداند (امامی 1371، ج1، ص 199)، ولی در جای دیگر از همان كتاب این اشتباه را موجب عدم نفوذ میشمارد (امامی، 1371، ج4، صص 42 و 50) آنچه در ذیل میآید، عرضه دیدگاهی دیگر در تفسیر این مواد است.
همان طور كه مشخص است، این دو ماده به اشتباه در مورد معامله و اشتباه در شخص طرف قرارداد پرداخته
اند. در حالی كه اشتباه، مصادیق دیگری نیز از جمله اشتباه در «علت قرارداد» و اشتباه در انگیزهها و دواعی نیز دارد. در این یادداشتها فقط ماده 200 قانون مدنی، یعنی «اشتباه در مورد معامله»؛ بررسی میشود، و بحث درباره دیگر اشتباهات به فرصتی دیگر موكول میگردد.
ماده 200 قانون مدنی، به طور مشخص درباره اشتباه در مورد معامله است. متن این ماده مجدداً ذكر می
شود.
«اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است، كه مربوط به خود موضوع معامله باشد.»
ماده مزبور از بند اول ماده 1110 قانون مدنی فرانسه اقتباس، بلكه ترجمه شده است. این ماده مقرر می
دارد:
L` erreur n’est une cause de nullite` de la converntion que lirsqu’elle tombe sur la substance meme de la chose ui en est 1`objet.”
ترجمه متن فوق
الذكر، همان ماده 200 قانون مدنی است. در مواد 200 قانون مدنی ایران و 1110 قانون مدنی فرانسه، دو موضوع بحثانگیز وجود دارد؛ یكی «خود موضوع معامله»، و دیگری حكم ماده مزبور كه آیا بطلان است یا عدم نفوذ. درباره ماده 1110 قانون مدنی فرانسه، بحثهای زیادی درگرفته و دانشمندان حقوق و رویه قضایی فرانسه، نقطه نظرهای دقیق و جالب توجهی ارائه كردهاند. و از آنجا كه ماده 200 قانون مدنی ایران از ماده 1110 قانون مدنی فرانسه اقتباس شده است، تفسیر دقیق ماده 200 قانون مدنی ایران جز با اطلاع از این نقطه نظرها میسر نیست. بنابراین، ابتدا نظر حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه را در تفسیر این ماده بررسی میكنیم، و سپس نظر حقوقدانان ایرانی و در نهایت نظر مورد انتخاب را میآوریم.

الف ـ حقوق فرانسه
 

در حقوق فرانسه در بیان كلمه «Substance» كه موضوع معامله باشد، نظریات گوناگونی گفته شده است كه به مهمترین آنها اشاره میشود.

1. نظریه نوعی «Theorie objective»
 

براساس این نظریه، منظور از كلمه یا تعبیر «Substance» مادهای است كه مورد معامله از آن ساخته شده است. مثلاً، اگر كسی ظرف مسی را به جای ظرف زرین یا سیمین خریداری كند، در خود موضوع معامله اشتباه كرده است. در حقوق رم نیز «Errore in substantio » به همین معنا بوده است. البته در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی، تنها اشتباه در «هویت موضوع» (Erreur sur L1identite de L`object) و اشتباه در شخص طرف قرارداد را مؤثر میدانستند، ولی از اوایل قرن سوم به ابتكار دو حقوقدان رومی به نامهای پل «Paul» و اُلپین «Ulpien» اشتباه در «موضوع» را نیز نپذیرفتند؛ و منظورشان مادهای بود كه موضوع معامله از آن ساخته شده باشد.

2. نظریه «شخصی» « Theorie subjective»
 

این نظریه به وسیله «پوتیه» در حقوق قدیم فرانسه وارد شده است. طبق این نظریه، منظور از كلمه «Substance» وصفی است كه در نظر طرفین قرارداد، وصف اساسی بوده است. بنابراین، چنانچه طرفین قرارداد در وصف اساسی مورد معامله اشتباه كرده باشند، این اشتباه مؤثر است. بنابراین، ضرورتی ندارد كه اشتباه در جنس مورد معامله باشد به موجب این نظر چنانچه در ماده موضوع معامله اشتباهی صورت گرفته، ولی در وصف اساسی آن اشتباهی پیش نیامده باشد، خدشهای بر معامله وارد نمیآید. مثلاً، اگر كسی شمعدان عتیقهای را به عنوان شمعدان عتیقه بخرد و تصور كند كه جنس آن از نقره است، ولی معلوم شود كه جنس آن از مس است با آنكه در جنس موضوع معامله اشتباه شده، ولی چون در وصف اساسی آن كه عتیقه بودن و قدمت گلدان است اشتباهی صورت نگرفته است لذا معامله قابل ابطال نیست. یعنی در این فرض،اشتباه در ماده تأثیری در صحت قرارداد ندارد. ولی به عكس، اگر در جنس موضوع معامله اشتباهی صورت نگرفته ولی در وصف اساسی آن اشتباه شده باشد، این معامله مخدوش و قابل ابطال است؛ مثل اینكه اسب پیر را به جای اسب جوان بخرد یا تابلوی تقلیدی را به جای تابلوی اصلی خریداری كند.
نظریه شخصی تأثیر فراوانی در اندیشه حقوقدانان و رویه قضایی فرانسه بر جای نهاده و در میان حقوقدانان شهرت و اعتبار زیادی دارد. حتی می
توان گفت كه از حدود سال 1870 م، این نظریه در رویه قضایی فرانسه تثبیت شده است.
در ذیل به نمونه
ای از آراء اشاره میشود:
1. توانایی حیوان برای كاری كه مورد نظر خریدار بوده است، در رأی اول مارس 1899 شعبه عرایض دیوان كشور (سیرة 1899، بخش 1، ص 221) و در رأسی مورخ 27 آوریل 1953 م شعبه مدنی دیوان كشور (
Dalloz, 1953, P.440) وصف اساسی به شمار آمده است.
2. دادگاه استیناف رُن در رأی مورخ 17 ژوئن 1927 م خود اعلام كرد: « مسلماً رویه قضایی بر این است كه منظور از «خود موضوع» ضرورتاً عنصر مادی نیست، بلكه آن وصف معین است كه عامل اصلی اراده بوده است (گازت دوپاله، 1929، بخش 2، 396).
3. طبیعی بودن مروارید به موجب رأی 5 فوریه 1929 م شعبه عرایض دیوان كشور، وصف اساسی تلقی شده است (سیرة 1931، بخش 1، ص 130).
4. قدمت مالی كه به عنوان عتیقه خریداری شده نیز به موجب رأی 18 مارس 1931 م دادگاه لیون، وصف اساسی محسوب گردیده است (دالوز،1933 بخش 2، ص 25).
5. در بعضی آرا اصالت اثر نقاش به عنوان وصف اساسی تلقی شده و اشتباه در آن به عنوان اشتباه در «خود موضوع معامله» یا «
Substance meme» محسوب گردیده از جمله: رأی 22 فوریه 1950 م از دادگاه استیناف پاریس (دالوز 1950، بخش رویه قضایی، ص 249) و رأی 12 فوریه 1954 م از همان دادگاه دالوز 1954، بخش رویه قضایی، ص 338).
6. ارزش زراعی زمینی كه اجاره داده شده در رأی 4 مه 1956 م شعبه اجتماعی دیوان تمیز، به عنوان وصف اساسی محسوب شده است (ژوریس كلاسور ادواری، 1957، بخش 2، ش 9762).

3. نظریه مختلط یا نظریه وسط
 

این نظریه را دو شارح معروف قانون مدنی فرانسه یعنی «اُبری» (Aubry) و «رو» (Rau) انتخاب كرده، و گُدمه (Gaudemet, 1962, p.59) دانشمند دیگر حقوق فرانسه نیز از آن حمایت كرده است. به موجب این نظر، منظور از «Substance» نه تنها عنصر مادی مورد معامله است، بلكه شامل خصوصیاتی میشود كه تركیب آنها وضع و طبیعت خاص آن را در نظر عرف تشكیل میدهد و آن را از اشیایی كه از نوع دیگر هستند، جدا میكند. (Carbonnier, 1962, T, 4p.75)
همان طور كه ملاحظه می
شود، این نظر با نظریه «وصف اساسی مورد معامله» به هم نزدیكند، ولی آنچه كه این نظریه را از نظریه «وصف اساسی مورد معامله» جدا میكند معیار و ضابطه تلقی عرف است، نه فكر و نظر دو طرف قرارداد. به عقیده بعضی از استادان، این نظر در رویه قضایی فرانسه اثر داشته است و دادگاههای این كشور برای شناختن اوصاف اساسی مورد معامله، به تلقی عرف نیز توجه داشتهاند. (صفایی، 1375، ص 310).
در هر حال و براساس هر یك از نظریاتی كه گفته شد، چنانچه اشتباه در «خود موضوع معامله» باشد، از نظر حقوقدانان و دادگاههای فرانسه این اشتباه موجب «بطلان نسبی» (
Nullite relative) است. یعنی، معامله «Annulable» یا قابل ابطال است كه چیزی شبیه عدم نفوذ در حقوق اسلام و ایران به شمار میآید. اگر چه در متن ماده 1110، اصطلاح «Nullite» (بطلان) به كار رفته كه اعم از بطلان مطلق و بطلان نسبی است، ولی ماده 1117 قانون مدنی فرانسه با صراحت حكم اشتباه، اكراه و تدلیس را بطلان نسبی دانسته است:

La convention contractee par erreur, violence ou dol, n’est point nulle de plein droit; elle donne seulement lieu a nue action en nullite ou en rescision, dans les cas et de la maniere expliques a la section VII du chapitre V du present titre.” درباره بطلان مطلق، بطلان نسبی، عدم نفوذ و فسخ، در مباحث آینده توضیحاتی داده خواهد شد.

منبع:www.lawnet.ir


برچسب ها: ماده200قانون مدنی ، حقوق فرانسه ، نظریه نوعی ، نظریه شخصی ، نظریه وسط ،

سه شنبه 4 تیر 1392

حقوق خانواده

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی 5 ( ازدواج و خانواده ) ،

حقوق خانواده

قسمت پنجم از این مجموعه به مباحثی اختصاص دارد كه حول محور خانواده می‌گردد كه بطور كلی در دو فصل بررسی می‌شود: الف) در نكاح ب) در طلاق

فصل اول در نكاح:

1- اولین مرحله در تشكیل دادن یك خانواده مرحله خواستگاری است و علی الا صول هر زنی كه خالی از موانع نكاح باشد می‌توان خواستگاری نمود. در ماهیت حقوقی خواستگاری اختلاف نظر وجود دارد برخی آن را صرفاً یك وعده می‌دانند و غیر الزام آور (دكتر شهیدی) ولی برخی آن را عقدی از عقود می‌دانند كه جایز است و هر یك از طرفین می‌توانند هر وقت خواستند آن را بر هم بزنند.

در زمان خواستگاری هدایایی ممكن است رد و بدل شود: در این حالت اگر نامزدی بهم بخورد حالات زیر برای تعیین تكلیف هدایا متصور است:

الف: تمام هدایایی كه هر یك از نامزدها به نامزد دیگر یا به ابوین او داده است می‌تواند استرداد كند اگر عین هدایا موجود نباشد مستحق قیمت هدایایی خواهد بود كه عادتاً نگه داشته می‌شوند مگر اینكه آن هدایا بدون تقصیر طرف دیگر تلف شده باشد

ب) هدایایی كه اشخاص دیگر مثل ابوین هر یك از نامزدها به خود نامزد یا ابوین آنها می‌دهند قابل استرداد نیستند مگر در موارد رجوع از هبه.

تذكر: در صورتی كه بر هم خوردن نامزدی به واسطه فوت باشد:

الف)اگر هدایا موجود باشد مسترد می‌شود.

ب) اگر هدایا تلف شده باشند هیچ ضمانی در بین نیست.

2- در مورد قابلیت صحی برای ازدواج قبلاً ماده 1041 ق. م مقرر می‌داشت (نكاح قبل از بلوغ ممنوع است ولی با اجازه ولی و به شرط رعایت مصلحت مولی علیه نكاح قبل از بلوغ تجویز شده بود) طبق این مقرره دختر بعد از 9 سال و پسر بعد از 15 سال تمام قمری می‌توانستند ازدواج كنند ولی بعداً در سال 1381 ماده 1041 به شرح زیر اصلاح شد (عقد نكاح دختر قبل از 13 سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسی منوط به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت یا تشخیص دادگاه صالح است)

لذا در وضعیت حقوقی كنونی نكاح دختر تا سیزده سال علی الاصول ممنوع است مگر با حصول یكی از دو شرط در ماده فوق.

در موانع نكاح:

3- موانع نكاح بطور كلی به چهار دسته تقسیم می‌شود:

الف) ممنوعیت نكاح به واسطه قرابت نسبی

ب) ممنوعیت نكاح به واسطه قرابت نسبی

ج) ممنوعیت نكاح به واسطه قرابت رضایی

د) سایر ممنوعیت‌های نكاح

4- ممنوعیت نكاح به واسطه قرابت نسبی:

نكاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد:

1) نكاح با پدر و اجداد و یا مادر و جدات هر قدر كه بالا رود.

2) نكاح با اولاد هر قدر كه پائین رود.

3) نكاح با برادر و خواهر و اولاد آنها هر قدر كه پائین رود.

4) نكاح با عمات و خالات خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات (م 1045)

در این ماده قرابت نسبی حاصل از رابطه مشروع و نا مشروع را یكی دانسته است و تفاوتی از لحاظ حرمت نكاح بین آن دو نگذاشته است.

5- قرابت رضاعی از حیث حرمت نكاح در حكم قرابت نسبی است مشروط بر اینكه:

اولاً: شیر زن از حمل مشروع حاصل شده با شد لذا اگر زنی از رابطه نامشروع شیر ده شده باشد و از این شیر پسری را شیر دهد قرابت رضاعی بین آن دو حاصل نمی‌شود.

ثانیاً: شیر مستقیماً از پستان مكیده شود

ثالثاً: طفل لااقل یك شبانه روز و یا 15 دفعه متوالی شیر كامل خورده باشد بدون آنكه در بین آن غذای دیگر یا شیر زن دیگر را بخورد.

رابعاًُ: شیر خوردن طفل قبل از تمام شدن دو سال از تولد او باشد.

خامساً: مقدار شیری كه طفل خورده است از یك زن و از یك شوهر باشد.

6- ممنوعیت نكاح به واسطه قرابت نسبی (كه مصاهره هم می‌نامند) (2) حالت دارد یا ممنوعیت دائمی است و یا ممنوعیت غیر دائمی.

الف) ممنوعیت دائمی:

1- بین مرد و (مادر و جدات زن ا و) از هر درجه كه باشد اعم از نسبی و رضاعی هر چند كه بین زن و مرد مباشرت هم صورت نگرفته باشد.

2- بین مرد و (زنی كه سابقاً زن پدر و یا زن اجداد یا زن پسر یا یكی از احفاد (فرزندزادگان) او بوده است هر چند قرابت رضایی باشد.

3- بین مرد با اناث از اولاد زن از هر درجه كه باشد ولو رضاعی، مشروط بر اینكه بین زن و شوهر زناشویی واقع شده باشد (یعنی در این بند حرمت نكاح منوط به مباشرت بین زن و مرد شده باشد)

ب) حرمت غیر دائمی:

1) جمع بین دو خواهر ممنوع است. یعنی مادامی كه یكی از خواهران در عقد مردی است خواهر دیگر نمی‌تواند به عقد همان مرد در بیاید هر چند به عقد منقطع باشد (حرمت جمعی دارد)

2) ازدواج با دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن غیر نافذ است كه با اجازه زن نافذ می‌شود (البته در حقوق كنونی با توجه به ماده 16 قانون حمایت از خانواده اجازه دادگاه هم در این مورد شرط است)

7- سایر مواردی كه نكاح زن و مردی با همدیگر ممنوع است:

الف) مواردی كه حرمت ابدی است

(1) هر كس زن شوهر دار را با علم به وجود علقه زوجیت و علم به حرمت نكاح و یا زنی را كه در عده طلاق یا در عده وفات است با علم به عده و حرمت نكاح برای خود عقد كند. (1050)

(2) عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت موجب حرمت ابدی است.

(3) تفریقی كه با لعان حاصل می‌شود موجب حرمت ابدی است.

(4) زنای با زن شوهردار یا زنی كه در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی است.

(5) اگر كسی با پسری عمل شنیع كند مادر و خواهر و دختر آن پسر (مفعول) بر فاعل حرام مؤبد می‌شوند.

(6) اگر بین مرد و زنی سه بار طلاق بائن و شش بار طلاق رجعی صورت گرفته باشد آن دو بر هم حرام مؤبّد می‌شوند.

ب) مواردی كه حرمت نكاح ابدی نیست:

(1) هر كس زن شوهر دار را به نكاح خود در آورد ولی جاهل به علقة زوجیت یا جاهل به حرمت نكاح باشد.

(2) عقد در حال احرام در صورتی كه جاهل به حرمت نكاح در حال احرام باشند.

(3) زنی كه سه بار از مردی طلاق می‌گیرد بر آن مرد حرام می‌شود مگر آنكه محللی ازدواج كند و دخول هم صورت گیرد و بعد از دخول طلاق گیرد.

8- شرایط صحت نكاح:

شرط اول) نكاح حتماً باید با (لفظ) صورت گیرد مگر اینكه كسی متمكن از تلفظ نباشد كه در این صورت اشاره یا فعل مبین كافی است.

شرط دوم) عاقد باید عاقل و بالغ و قاصد باشد.

شرط سوم) شخص طرفین (زن و شوهر) باید مشخص باشد و هیچ شبهه‌ای در این مورد نباشد.

شرط چهارم) عقد نكاح باید منجز باشد لذا تعلیق در عقد نكاح موجب بطلان آن است. (م 1068)

لازم به تذكر است كه ما معمولاً در عقد نكاح دائم (2) عقد جداگانه داریم عقد اول همان عقد نكاح است و عقد ثانی قرار داد مربوط به صداق است لذا آنچه فوقاً گفته شد شرایط صحت عقد نكاح است و قرار داد مربوط به مهریه تابع شرایط عمومی انعقاد قرار دادها است (البته معلوم بودن من جمیع الجهات مهریه از شرایط صحت قرار داد مربوط به مهریه نیست)

9- در نكاح منقطع:

نكاح وقتی منقطع است كه برای مدت معینی واقع شده باشد (م 1075)

در مورد اینكه اگر در نكاح مدت ذكر نشود و در ماهیت عقد اختلاف شود كه موقت است یا دائم اختلاف نظر است:

برخی عقیده دارند كه هر گاه در نكاح مدت ذكر نشود نكاح دائم محسوب می‌شود.

ولی اكثر حقوقدانان عقیده دارند كه اگر در نكاح مدت ذكر نشود و معلوم باشد كه مقصود نكاح منقطع بوده عقد باطل است ولی هر گاه مقصود طرفین معلوم نباشد ظاهر و اصل اقتضای دائم بودن نكاح را دارد.

تذكر: یكی از شرایط نكاح منقطع علاوه بر مواردی كه در نكاح دائم گفته شد (ذكر مدت) در آن است و این مدت باید بطور كامل مشخص باشد

10- مهر:

طبق قوانین شرع مقدس اسلام برای زن در هنگام نكاح باید مهری معین شود و اگر این مهر معین نگردد شرع مقداری كه بر حسب عرف معین می‌گردد به عنوان مهر زن در نظر می‌گیرد (مهر المثل).

هر چیزی كه مالیت داشته باشد و قابل تملك باشد می‌توان مهر قرار داد (م 1078) پس برای مهر دو شرط لازم است:

(1) باید مالیت داشته باشد (كه این مالیت با توجه به عرف و زمان و مكان فرق می‌كند)

(2) باید قابل تملك باشد (یعنی زن بتواند آن را تملك كند)

(3) معین بودن (من جمیع الجهات) مهر لازم نیست ولی باید بین طرفین تا حدی كه رفع جهالت آنها بشود معلوم باشد.

10- در نكاح دائم تعین مهر برخلاف نكاح منقطع از شرایط صحت عقد نیست لذا می‌توان بدون تعیین مهر در عقد نكاح، نكاح را صحیح دانست كه حالتهای زیر متصور است:

الف) مهر تعیین نشده باشد ولی اختیار تعیین آن بر عهده یكی از طرفین یا ثالثی گذاشته باشد در این صورت هر مهری كه طرف مقرر نماید همان به عنوان مهر خواهد بود چه تعیین مهر قبل از دخول باشد یا بعد از آن.

ب) مهر تعیین نشده باشد و هیچ كس هم مسئول تعیین مهر نشده باشد كه در این صورت:

(1) اگر نزدیكی صورت گیرد زن مستحق مهر المثل می‌شود.

(2) اگر نزدیكی صورت نگرفته باشد و نكاح هم به هم خورده باشد زن مستحق نصف مهر المثل است.

(3) اگر نزدیكی صورت نگرفته باشد و مرد زن خود را طلاق دهد در این صورت زن مستحق مهر المتعه خواهد بود.

(4) اگر نزدیكی صورت نگرفته باشد و نكاح به واسطه فسخ بهم بخورد زن مستحق چیزی نخواهد بود مگر اینكه فسخ به واسطه عنن باشد كه در این صورت زن مستحق نصف مهر المثل خواهد بود.

ج) اگر مهر تعیین شده باشد لكن مالیت نداشته یا مجهول باشد زن بعد از نزدیكی مستحق مهر المثل است و مثل زمانی رفتار خواهد شد كه مهر در عقد ذكر نشده است.

د) اگر در عقد مهری ذكر شده باشد كه ملك غیرباشد زن مستحق مثل یا قیمت آن مال خواهد بود مگر اینكه صاحب مال اجازه نماید.

11- چند تعریف در مبحث مهریه وجود دارد كه در ذیل بیان می‌شود:

الف) مهر المسمی: مهری است كه در عقد ذكر می‌گردد و طرفین بر روی آن توافق كرده اند این توافق طرفین می‌تواند قبل از عقد نكاح صورت گیرد.

ب) مهر المثل: مهر المثل، مهری است كه در صورت عدم تعیین مهر در عقد و یا در صورتی كه مهر تعیین شده مالیت نداشته یا مجهول باشد در نظر گرفته می‌شود و وضعیت زن نسبت به اماثل و اقران و اقارب و همچنین معمول محل و غیره در نظر گرفته می‌شود.

ج) مهر المتعه: هر گاه مهر در عقد ذكر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیكی و تعیین مهر زن خود را اطلاق دهد زن مستحق مهر المتعه خواهد بود برای تعیین مهر المتعه حال مرد از حیث غنا و فقر ملاحظه می‌شود.

12- در نفقه:

نفقه: عبارتست از مسكن البسه غذا و اثاث البیت كه بطور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به خادم یا احتیاج به واسطه مرض یا نقصان عضو.

برای اینكه زن مستحق نفقه باشد باید شرایط ذیل جمع باشد:

(1) نكاح دائم باشد: پس الاصول در نكاح منقطع زن حق نفقه ندارد مگر اینكه پرداخت نفقه شرط شده یا عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.

(2) زن باید از ایفای وظایف خود خودداری نكند (یعنی ناشزه نباشد) مگر اینكه عدم تمكین به واسطه استفاده از حق حبس وی باشد.

تذكر: در زمان عده طلاق رجعی زن مستحق نفقه خواهد بود مگر اینكه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد.

در عده وفات هم طبق اصلاحات اخیر قانون مدنی زن حق نفقه دارد.

در سایر عده‌ها زن حق نفقه ندارد مگر اینكه زن حامله باشد و آن هم از شوهر خود باشد كه در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت.

13- (فسخ نكاح):

در عقد نكاح اصل براینست كه هیچ یك از خیارات جاری نیست و نمی‌توان در آن شرط خیار كرد. به استثنای موارد ذیل:

الف) طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج بیاورند ولی تخلف در این شروط برای مشروط له خیار تخلف از شرط به وجود نمی‌آورد مگر شرط مذكور صفت باشد كه برای یكی از طرفین در نظر گرفته شده است (خیار تخلف از شرط)

ب) دومین خیاری كه در عقد نكاح جاری است، خیار عیب است كه این عیوب سه دسته اند:

دسته اول جنون:

(1) جنون شوهر چه قبل از نكاح و چه بعد از نكاح موجب حق فسخ است.

(2) جنون زن هنگامی موجب حق فسخ برای مرد است كه عیب مزبور در حال عقد موجود باشد:

دسته دوم عیوب ویژه مرد:

(1) حضاء: مطلقاً موجد حق فسخ است چه مانع نزدیكی بشود یا نشود.

(2) عنن: به شرط اینكه ولو یك بار عمل زناشویی را انجام نداده باشد.

(3) مقطوع بودن آلت تناسلی به اندازه‌ای كه قادر به عمل زناشویی نباشد.

دسته سوم: عیوب ویژه زن كه شامل موارد ذیل است:

1) قرن 2) جذام 3) برص 4) افضاء 5) زمین گیری 6) نابینایی از هر دو چشم

البته عیوب ویژه زن در صورتی موجب حق فسخ برای مرد است كه عیب مذكور در حال عقد وجود داشته باشد.

ب) سومین خیاری كه برخی معتقدند كه در نكاح وجود دارد خیار تدلیس است كه از ماده 11280ق. م استفاده می‌شود (البته برای اینكه خیار تدلیس برای یكی از طرفین وجود داشته باشد باید سؤنیت و قصد فریب وجود داشته باشد)

كسانی كه اعتقاد دارند خیار تدلیس در نكاح وجود دارند اظهار می‌دارند كه فقط تدلیس طرفین موجب خیار فسخ است نه شخص ثالث اما تبانی یكی از طرفین با ثالث در تدلیس مانند آن است كه خود شخص تدلیس كرده است.

نكته: خیاراتی كه فوقاًُ نام برده شد فوری هستند یعنی باید فوراً اعمال شوند ولی برای فوریت باید سه شرط وجود داشته باشد:

الف) باید از علت فسخ نكاح مطلع باشد (مثلاً اینكه عیبی در زن وجود داشته باشد).

ب) باید علم داشته باشد كه به واسطه آن علت، حق فسخی برای او به وجود می‌آید.

ج) باید علم داشته باشد كه اعمال این حق فسخ فوری است.

14 – در طلاق:

طلاق یكی از مواردی است كه موجب انحلال عقد نكاح می‌شود طبق ماده 1133 قانون مدنی سابق مرد می‌توانست هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد كه این مقرره از قاعده مشهور فقهی (الطلاق بید من بالساق) گرفته شده بود كه البته در لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص 1358 این اختیار مطلق مرد تعدیل شده بود تا اینكه در مورخه 4/9/81 ماده مزبور به شرح زیر اصلاح شد (مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید).

15- در شرایط صحت طلاق:

برای اینكه طلاق به نحو صحیح واقع شود شرایط ذیل لازم است:

الف) طلاق باید به صیغه طلاق (یعنی الفاظی كه صریح در معنی طلاق باشد) واقع گردد.

ب) در حضور لااقل دو مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع شود.

ج) طلاق باید منجر باشد و طلاق معلق به شرط باطل است

د) طلاق دهنده باید عاقل و بالغ و قاصد و مختار باشد (1136) با توجه به این ماده رشید بودن طلاق دهنده شرط نیست لذا سفیه می‌تواند زن خود را طلاق دهد.

ه) طلاق نباید در مدت عادت زنانگی واقع شود و همچنین طلاق در حال نفاس صحیح نیست مگر اینكه زن حامله باشد یا طلاق قبل از نزدیكی با زن واقع شود و یا شوهر غایب باشد بطوری كه اطلاع از عادت زنانگی بودن زن نتواند حاصل كند و طلاق باید در طهر غیر مواقعه واقع شود مگر اینكه زن یائسه یا حامله باشد.

16- در انواع طلاق:

طلاق به طور كلی به دو دسته تقسیم می‌شود: بائن و رجعی

17- طلاق بائن:

طلاق بائن: طلاقی است كه برای شوهر حق رجوع وجود ندارد كه به چهار دسته تقسیم می‌شود:

1) طلاقی كه قبل از نزدیكی صورت گیرد.

2) طلاق زن یائسه (یعنی زنی كه به واسطه بالا رفتن سن عادت زنانگی نمی‌بیند).

3) طلاق خلع و مبارات: مادامی كه زن رجوع به عوض نكرده باشد.

4) سومین طلاق كه بعد از سه وصلت متوالی به عمل آید اعم از اینكه وصلت در نتیجه رجوع باشد یا در نتیجه نكاح جدید.

18- طلاق مبارات: طلاقی است كه كراهت از هر دو طرف (زن و شوهر) باشد كه در این طلاق زن باید مالی را به مرد بدهد تا او طلاق دهد ولی این عوض نباید زائد بر میزان مهر باشد.

طلاق خلع: آن است كه زن بواسطه كراهتی كه از شوهر خود دارد در مقابل مالی كه به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از اینكه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر یا كمتر از آن باشد.

نكته) سوالی كه در اینجا مطرح می‌شود این است كه آیا اگر فدیه‌ای كه زن به مرد می‌دهد باطل باشد (مثلاً مالیت نداشته باشد) آیا طلاق هم باطل می‌شود كه دو نظر وجود دارد:

نظر اول: كه نظر مشهور است بیان می‌دارد عمل طلاق خلع یا مبارات در واقع به دو قصد انشاء تقسیم میشود؛ یكی قصد انشاء بر طلاق و دیگری قصد انشاء عوضیت (فدیه) لذا علی الاصول فساد یكی از دو قصد انشاء مقتضی فساد دیگری نخواهد بود همانند (نكاح و مهریه) كه دو قصد انشاء داریم و فساد یكی از دو عقد موجب فساد دیگری نمی‌شود.

نظر دوم: برخی می‌گویند چون مقصود طرفین طلاق مقید به فدیه است لذا با انتفای قید (فدیه) مقید نیز منتفی می‌شود لذا با بطلان فدیه طلاق هم باطل خواهد شد

19- در عده:

عده عبارتست از مدتی كه تا انقضای آن زنی كه عقد نكاح او منحل شده است نمی‌تواند شوهر دیگر اختیار كند.

عده زن با توجه به علل مختلفی كه نكاح منحل می‌شود متفاوت است:

الف) عده وفات: چه در نكاح منقطع و چه در نكاح دائم چهارماه و ده روز است مگر اینكه زن حامله باشد كه تا وضع حمل عده نگه می‌دارد.

ب) عده طلاق: در نكاح دائم 3 طهر است مگر اینكه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند كه 3 ماه است (عده فسخ نكاح دائم نیز چنین است)

ج) عده فسخ نكاح: عده فسخ نكاح منقطع و بذل مدت و انقضاء آن در غیر حامل دو طهر است مگر اینكه زن با اقتضای سن عادت زنانگی نبیند كه در این صورت 45 روز است.

د) عده طلاق فسخ نكاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد زن حامله تا وضع حمل است.

ه) عده نزدیكی به شبهه مانند عده طلاق است

20- اگر در ایام عده طلاق شوهر بمیرد آیا زن باید عده وفات نگه دارد؟

(1) در طلاق رجعی چون زن در حكم زوجه است در صورت فوت شوهر در ایام عده زن باید از زمان فوت عده وفات نگه دارد.

2) اما در عده طلاق بائن یا فسخ نكاح تاثیری بر وضع زن ندارد چون حباله نكاح قبلاً منحل شده و متوفی بیگانه محسوب می‌شود.

نكته: زنی كه شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ طلاق، عده (وفات) نگه دارد اما این عده وفات عده رجعی است یعنی اگر غایب مفقود الاثر برگردد می‌تواند رجوع كند.        


برچسب ها: نکاح ، طلاق ، عده ، موانع نکاح ، هبه ، قرابت نسبی ، قرابت رضاعی ،

دوشنبه 3 تیر 1392

تجارت یک ( فصل دوم - قسمت اول )

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :تجارت 1 ،

فصل دوم

شخصیت حقوقی و آثار آن:

شخصیت حقوقی:

عنوان باب پانزدهم از قانون تجارت ( شخصیت حقوقی ) است که در فصل اول آن از« اشخاص حقوقی » و در فصل دوم از « حقوق و وظایف و اقامتگاه و تابعیت شخص حقوقی » بحث به عمل آمده است.

در قانون مدنی هم از « اشخاص » و « احوال شخصیه » و « حقوق و تابعیت و اقامتگاه اشخاص » بحث شده است.

با بررسی مواد و مقررات مربوط به هر یک معلوم می گردد که در قانون مدنی اشخاص طبیعی یا حقیقی ( افراد انسان ) و در قانون تجارت اشخاص قانونی یا حقوقی ( شرکتها و مجامع و موسسات انتفاعی و غیر انتفاعی ) مورد تعریف و شناسائی قرار گرفته است.

علت بحث از شخصیت حقوقی و اشخاص حقوقی در قانون تجارت در ماده 573 همان قانون تلویحا چنین بیان شده است : « کلیه شرکت های تجارتی مذکور در این قانون شخصیت حقوقی دارند.

بنابراین پیش از ورود در موضوع شرکت های تجارتی لازم است بدانیم شخصیت حقوقی چیست که شرکت های تجارتی آن را دارا می باشند.

تعریف شخصیت حقوقی:

این اصطلاح در قانون تعریف نشده است ولی با توجه به مبانی و اصول حقوقی می توان گفت که :

« شخصیت حقوقی عبارتست از اهلیت و صلاحیت داشتن یا دارا شدن حقوق و اختیارات و قبول تکالیف و تعهدات و اجرا و اعمال آنها از طرف اشخاص حقوقی » بنابراین برای شناسائی دقیق شخصیت حقوقی لازم است شخص حقوقی را بشناسیم.

شخص حقوقی:

شخص حقوقی ازاجتماع و تشکیل وهمبستگی افراد انسانی یا اشخاص حقیقی به منظور انجام مقصد وهدفی اعم از انتفاعی یا غیر انتفاعی تحت شرایط و مقررات قانونی به وجود می آید.

هر شخص حقیقی در زندگی مدنی و روابط اجتماعی دارای حقوق و اختیارات و متحمل تعهدات و تکالیف قانونی است. قانون برای اشخاص حقوقی نیز داشتن حقوق و انجام تعهدات را شناخته است.

داشتن حقوق و انجام تعهدات در اشخاص حقیقی اصطلاحا ( اهلیت مدنی ) و در اشخاص حقوقی ( شخصیت حقوقی ) نامیده شده است.

اهلیت مدنی و شخصیت حقوقی:

با مراجعه به سوابق حقوق رم دیده می شود که مفهوم اهلیت مدنی دارای سه عنصر مشخص بوده است. به طوری که فرد یا شخص واحد حقوق و تکالیف قانونی باید آزاد (1) و همشهری (2) و رئیس خانوار (3) باشد.

اما حقوق امروزی فرد یا شخص حقیقی را بدون لزوم شرایط سه گانه مربور دارای اهلیت مدنی می داند. اهلیت مدنی در مقام دارا بودن حقوق ( اهلیت تمتع ) و در مرحله اجرای آن ( اهلیت استیفاء ) نامیده شده.

از نظر مقنن ایران و به موجب ماده 956 قانون مدنی ( اهلیت برای دارا بودن حقوق ) با تولد انسان شروع و با مرگ او تمام می شود. معذاللک به تصریح ماده 957 همان قانون حمل از حقوق مدنی متمتع می گردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود و طبق مقررات مربوط به وصیت تمتع از حقوق مثل تعیین ثلث ما ترک برای خیرات و مبرات پس از زمان فوت نیز ادامه می یابد و برای افاده این معنی است که در صدر ماده 958 تصریح گردیده است که : « هر انسان, متمتع از حقوق مدنی خواهد بود»

اما اجرای حقوق یا اهلیت استیفاء منوط به داشتن اهلیت قانونی یعنی واحد بودن شرایط و مقررات مذکور در قانون مدنی است. شرایط مزبور عبارتست از اینکه فرد هیجده سال تمام داشته باشد و مبتلا به جنون اعم از دائمی یا موقتی نباشد.

برای اینکه این افراد از اهلیت استیفاء نگردند مقنن برای صغار ( ولی ) و برای مجانین ( قیوم ) تعیین کرده که ولی یا قیم از طرف آنان اجرای حقوق نمایند.

قانون با ذکر شخصیت حقوقی برای اشخاص حقوقی نیز اهلیت مدنی را قبول کرده است و این مطلب درماده 588 قانون تجارت به این شرح تصریح شده :

( شخص حقوقی می تواند دارای کلیه حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت و نبوت و امثال ذلک. )

بنابراین اشخاص حقوقی می توانند دارای حقوق و تعهدات اشخاص حقیقی از قبیل داشتن اموال, استفاده از حقوق انتفاعی و ارتفاقی, انجام عقود و معاملات, ایفاء تعهدات, اقامه دعوی, اقامتگاه, تابعیت و سایر حقوق و تکالیف مصرح قانونی باشند ولی حقوق و وظایف ناشی از ماهیت و فطرت انسانی خاص اشخاص حقیقی است مثل حقوق و تکالیف پدر و فرزندی که اشخاص حقوقی فطرتا از داشتن آن محروم هستند.

وجود فرضی و وجود معنوی :

در موضوع اینکه اشخاص حقوقی دارای وجود فرضی و اعتباری بوده یا صاحب وجود ذاتی و معنوی هستند در حقوق لاتین دو مکتب به وجود آمده است :

حقوقدانان فرانسه مانند کاپیتان, رو, اوبری برای اشخاص حقوقی وجود قانونی یا فرضی و اعتباری قائل می باشند که قانون ما از آن پیروی کرده ولی دانشمندان حقوقی آلمان شخص حقوقی را یک وجود ذاتی و معنوی می دانند و معتقدند که شخصیت حاصله منبعث از تشکیل و سازمان است و قانون جز شناختن و شناساندن آن اثری ندارد.

به هر صورت شخص حقوقی چه موجود فرضی و اعتباری چه وجود ذاتی و معنوی باشد دارای شخصیت منفک و مجزا ازوجود تشکیل دهندگان خود بوده و به همین دلیل می تواند منشاء آثارومنبع حقوق وتعهدات باشد.

سابقه تاریخی :

تئوری شخصیت حقوقی در حقوق رم برای هیئت های مربوط به حقوق عمومی مانند انجمن های سیاسی یا مذهبی شناخته شده بود و در مورد شرکت های تجارتی که هدف آنها منافع خصوصی است به موجود شخصیت قائل نبودند. همچنین در بعضی از قوانین قدیم در خصوص معابد و قبائل معتقد به حقوق و تعهدات و بالنتیجه شخصیت حقوقی بودند. درحقوق اسلام هم موقوقات ازاین شخصیت بهره مند بوده ومعاملات متصدیان بنام موقوفه انجام می گرفت و در واقع وقف یک نوع شخص حقوقی بود.

اما آنچه در قرون جدید و معاصر نظریه شخصیت حقوقی را تخقق بخشید و درقوانین وارد شد گسترش و توسعه فعالیت های اجتماعی واقتصادی بود که اشتراک مساعی افراد را به منظورانجام هدف های انتفاعی و نوعی ایجاب می نمود. خاصه در امر تجارت که سرمایه های کوچک افراد جوابده عملیات تجارتی منطبق با شرایط زمان نبود بنابراین بازرگانان ناگزیر شدند سرمایه بزرگی از جمع آوری سرمایه های کوچک افراد فراهم نمایند و شرکت های تجارتی را بوجود آورند, شرکت ها بدوا براثرعرف و سپس برمبنای قانون شخصیت حقوقی پیدا کردند.

ازنظرتاریخی درایران می توانیم حکومت و موقوفات عامه رااشخاص حقوقی مربوط به حقوق عمومی و مساجد و معابد و موقوفات خاصه را اشخاص حقوقی مربوط به حقوق خصوصی تلقی نمائیم.

همچنین با مراجعه به قوانین جدید می بینیم که شخصیت حقوقی نخستین باردرقانون تجارت مصوب 1304 شناخته شد و بعدها به موجب قانون تجارت 1311 نظامات و قواعد و آثار قانونی آن بیان گردید.

انواع شخص حقوقی :

شخص حقوقی یا به موجب قانون خاص بوجود می آید مثل دانشگاه, شورای شهر, کانون و کلا, نظام پزشکی,و نظائر اینها و یا با رعایت مقررات عمومی قوانین ثبتی از قبیل قانون ثبت شرکت های تجارتی و آئین نامه ثبت انجمن ها و موسسات غیر تجارتی مثل انجمن های فرهنگی, جمعیت های خیریه, شرکت تجارتی و امثال اینها. اشخاص نوع اول را اشخاص حقوقی حقوق عمومی و نوع دوم را اشخاص حقوقی حقوق خصوصی می نامند.

طبق ماده 587 قانون تجارت اشخاص حقوقی نوع اول به عنوان ( موسسات و تشکیلات دولتی و بلدی ) به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت دارای شخصیت حقوقی می شوند. و البته ایجاد آنها به موجب قانون خاص مصوب مجلس خواهد بود.

و به موجب مواد 583 و 584 ( شرکت های تجارتی ) و( تشکیلات و موسساتی که برای مقاصد غیر تجارتی تاسیس شده یا بشوید ) از تاریخ ثبت در دفتر مخصوصی که وزارت دادگستری معین خواهد کرد شخصیت حقوقی پیدا می کنند و دو نوع مذکور اشخاص حقوقی نوع دوم می باشند.

بنابراین اشخاص حقوقی حقوق عمومی با تصویب قانون و شرکت های تجارتی با رعایت مقررات قانون وآئین نامه ثبت شرکت ها و مجامع غیر تجارتی با رعایت آئین نامه ثبت تشکیلات و موسسات غیر تجارتی بوجود می آیند.



ادامه مطلب

دوشنبه 3 تیر 1392

تجارت یک ( فصل اول - قسمت دوم )

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :تجارت 1 ،

نام تجارتی :

اسم تجارتی نام یا عنوانی است که تاجرتحت آن تجارت می نماید. کشورهایی که تجارت آنها توسعه یافته است تجارتخانه ها اغلب صدها سال ادامه دارد چون با فوت تاجر تجارتخانه بر چیده نمی شود تجارتخانه باید تحت نام بخصوصی به کار خود ادامه دهد.

اسم تجارتی به قدری دارای اهمیت است که موجب ایجاد حق برای صاحب تجارتخانه می شود زیرا تجارتخانه ای که سالها به نام مخصوصی با صحت عمل کار کرده و کالاهای خود را با تبلیغات زیاد به مردم شناسانده شخص دیگر نمی تواند نام آنرا اختیار و ازمحصول دسترنج و زحمت دیگران استفاده کند.

در ماده 576 قانون تجارت مقرر گردیده : « ثبت اسم تجارتی اختیاری است مگر در مواردی که وزارت دادگستری ثبت آنرا الزامی کند » و در ماده 578 ذکر شده :« اسم تجارتی ثبت شده را هیچ شخص دیگری در همان محل نمی تواند اسم تجارتی خود قرار دهد ولو اینکه اسم تجارتی ثبت شده با اسم خانوادگی او یکی باشد » از تلفیق این دو ماده برمی آید : مادام که طبق مقررات بخصوصی اسم تجارتی ثبت نشده باشد ظاهراً دیگری می تواند همان نام را اختیار کند بنابراین به محض تصویب قانون تجارت لازم بود مرجعی جهت ثبت اسم تجارتی وجود داشته باشد و حال آنکه تاکنون چنین عملی نشده فقط شرکتهای تجارتی در موقع ثبت، نام آنها در دفاتری ثبت می شود که عین آنها برای شرکتهای دیگر ثبت نخواهد شد. البته با توجه به روح قانون و اصل « لاضرر‌» شاید بتوان اشخاصی که به قصد اضرار، اسم تجارتی دیگران را برای خود انتخاب می نمایند منع نمود زیرا این عمل مصداق بارز رقابت مکارانه است و قابل مجازات می باشد ولی به عقیده نگارنده تا مرجعی برای ثبت نرسانند جلوگیری از هرج و مرج مشکل به نظر می رسد.

تجارتخانه های ایران از طرق ثبت علائم، نقص عدم مقررات ثبت نام تجارتی را جبران می نمایند. به این طریق که نام تجارتخانه خود را به عنوان علامت که معمولاً باید در تابلوها و کاغذهای تجارتخانه بعنوان مارک درج شود ثبت می نمایند.

در نام تجارتی موارد ذیل باید رعایت شود :

1ـ نام تجارتی ممکن است اسم تاجر باشد مانند تجارتخانه « فیروزیان » و یا نام دیگری انتخاب شود مانند « میلاد »

2ـ صاحب تجارتخانه ای که شریک ندارد نمی تواند اسمی برای تجارتخانه خود انتخاب نماید.

3ـ اسم تجارتی قابل انتقال است. زیرا چنانچه فوقاً ذکر شد نام تجارتی برای تاجر ایجاد حق می کند و به تنهایی دارای ارزش است بنابراین تاجر می تواند اسم تجارتی خود را بفروشد و همچنین وراث او می توانند ازاسم تجارتی او مانند سایر ترکه اش استفاده نمایند.

4ـ در صورتی که وزارت دادگستری به موجب آئین نامه ترتیب ثبت اسم تجارتی و آگهی آن را بدهد مدت اعتبار ثبت اسم پنج سال خواهد بود و بعد از پنج سال مجدداً باید ثبت آن تجدید شود.

علامت تجارتی :

برای اینکه محصولات صنعتی و تجارتی هر تجارتخانه مشخص و معلوم شود، تجار علامتی اختیار و اجناس خود را تحت آن رواج می دهند. فایده آن این است که مشتری به محض ملاحظه علامت می داند که این محصول متعلق به تجارتخانه یا کارخانه ای است که مورد اعتماد او باشد. استعمال علائم تجاری به قدری رواج دارد که مشتری فقط با ملاحظه مارک، مبادرت به خرید جنس می نماید بدون آنکه سازنده آن و یا تاجری که علامت متعلق بـه اوسـت بشناسد. مثلاً روغن نباتی با علامت «سه گل » و یـا صابون « لوکس » و یا چاقو کـه علامت « تصویر دو آدم » دارد و به محض ارائه آن مشتری می داند که جنس مورد نظر اوست ولو اینکه کمپانی سازنده آن را نشناسد.

بنابراین علامت تجارتی به خودی خود معرف جنسی است که حاصل دسترنج و زحمت سازنده آن است و به این جهت نباید اشخاص دیگر از آن سوء استفاده نموده و به نام خود و به ضرر صاحب علامت در آن مداخله نمایند.

مطابق ماده 1 قانون علائم و اختراعات مصوب اول تیر 1310 « علائم تجارتی عبارت از هر قسم علامتی است اعم از نقش، تصویر، رقم، حرف، عبارت، مهر، لفاف وغیرآنکه برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی تجارتی یا فلاحتی اختیار می شود ».

قانون ایران برای تشخیص امتیاز محصول جماعتی از زارعین یا ارباب صنعت یا تجار یا محصول یک شهر نیز اجازه استعمال علامت داده مثلاً ممکن است تمام بافندگان قالی کرمان علامت یک درخت را برای قالی بافت کرمان انتخاب کنند.

علامت باید مشخص جنس و به نحوی باشد که بتوان آنرا در انحصار صاحب علامت دانست مثلاً برای کلاه علامت کلمه « کلاه » مشخص جنس نخواهد بود زیرا از کلمه « کلاه » منحصر بودن آن به یک نوع کلاه معلوم نمی شود ولی برای چایی استعمال شکل یا کلمه « کلاه » مانعی ندارد و خریدار می تواند چای کلاه نشان را از فروشنده مطالبه و خریداری نماید. همچنین اسامی عام نیز به جهت اجناسی که ازآن نوع هستند استعمال نمی شود زیرا معرف جنس نخواهد بود.

علائمی را که نمی توان به عنوان علائم تجارتی یا یکی از اجزا، آن قرار داد عبارتند از :

1ـ پرچم کشور و هر پرچم دیگری که دولت آن را به عنوان علامت تجارتی منع کند.

2ـ علامت هلال احمر، نشانها، مدالها و ارگانهای دولت ایران .

3ـ کلمات یا عباراتی که موهم انتساب به مقامات رسمی ایران باشد از قبیل انقلابی،دولتی و امثال آن.

4ـ علامات موسسات رسمی مانند آرم جمهوری اسلامی و هلال احمر و صلیب سرخ و ... .

5ـ علائمی که مخل انتظامات عمومی یا منافی عفت باشند.

قانون، داشتن علامت تجارتی را اختیاری قرار داده، مگر در مواردی که دولت آن را الزامی کند.

طبق تصویب نامه مورخ 3 اردیبهشت 1328 هیئت وزیران ، علامت هایی که برای هر یک از مواد زیر اختیار می شود ثبت آن اجباری است :

1ـ داروهای اختصاصی ( اسپسیالیته ) مورد استعمال طبی و بی طاری.

2ـ مواد غذایی که در لفاف و ظرف مخصوص باشند.

3ـ نوشیدنی ها و آبهای گازدار.

4ـ لوازم آرایش که برای استعمال مستقیم بر روی پوست انسان به کار می رود.

به موجب ماده 13 قانون مقررات امور پزشکی و داروی مصوب 29 خرداد 1334 ثبت داروهای اختصاصی اجباری است

در غیر از موارد فوق، ثبت علامت برای تبعه ایران وسایرکشورها آزاد است و می توانند از آن بهره مند شوند.

اشخاصی که موسسه صنعتی یا تجارتی آنها درخارج ازایران است با رعایت 2 شرط زیر می تواننداز مزایای قانون علائم تجارتی بهره مند شوند :

1-علائم خود را به موجب مقررات قانون به ثبت رسانند.

2-کشوری که موسسه آنها درآنجا واقع شده به موجب عهد نامه ویا قوانین داخلی خود ازعلائم تجارتی ایران حمایت کنند.

ثبت علائم : مطابق ماده 2 « حق استعمال انحصاری علامت تجارتی فقط برای کسی شناخته خواهد شد که علامت خود را به ثبت رسانیده باشد » بنابراین کسی که علامت خود را به ثبت نرسانده است . می تواند دیگران را از استعمال آن منع کند.

تقاضای ثبت علامت به موجب آیین نامه مورخ 14 تیرماه 1327 به وسیله اظهارنامه ای خواهد بود که در آن اسم و محل اقامت صاحب علامت و اینکه علامت برای چه نوع جنسی مثلاً چای, پارچه و غیره است قید شده و ده نسخه از اصل علامت و کلیشه آن ضمیمه خواهد بود.

متقاضی ثبت اعم از اینکه ساکن تهران یا سایر شهرستانها باشد و یا مقیم کشورهای خارج باشد باید محلی را در تهران معلوم و در اظهار نامه قید نماید که کلیه ابلاغها و اخطار ها به محل مذکور ابلاغ شود

در آیین نامه جهت کلیه اجناس، طبقاتی قائل و آن را به 36 قسمت نموده مثلاً طبقه یک محصولات شیمیایی که در صنایع و علوم و عکاسی و کشاورزی و کود طبیعی و مصنوعی و مواد آب دادن فلزات و دباغی است و طبقه 23 انواع نخ و طبقه 24 انواع پارچه است. بنابراین متقاضی باید معلوم کند جنس مورد تقاضای با کدام یک از طبقات که در آیین نامه ذکر شده مطابقت دارد و برای هر طبقه حق ثبت جداگانه باید پرداخت کند.

ثبت علامات منحصراً در تهران به عمل می آید و طبق ماده 6 قانون، اظهارنامه باید به شعبه مخصوص دفتری در دادگاه شهرستان تهران تشکیل می شود تسلیم گردد. ولی طبق مقررات شماره 51583 مورخه 10 اسفند 1327 وزارت دادگستری، اداره ثبت شرکتها در این موارد همان شعبه دفتر مزبور می باشد علیهذا اظهارنامه به اداره ثبت شرکتها ( شعبه علائم ) تسلیم و رسید اخذ می شود.

رسیدگی :

دایره ثبت علائم مکلف است در ظرف 15 روز از تاریخ وصول اظهارنامه تکلیف رد یا قبول آن را معلوم کند و اگر در مدت مذکور تقاضا از طرف دایره ثبت علائم رد نشود قبول شده محسوب است.

در رسیدگی باید سه شرط زیر رعایت شود :

1ـ مورد تقاضا از علائم ممنوعه نبوده و مشخص جنس باشد نه اسم عام.

2ـ قبلاً به نام دیگری تقاضا نشده باشد.

3ـ شبیه به علامت تقاضا شده دیگران نباشد.

رسیدگی در قسمت 2 و3 مربوط با این است که علامت مورد تقاضا یا شبیه آنرا برای همان طبقه تقاضا نکرده باشند و در غیر اینصورت اگر کسی علامتی را برای طبقه ای تقاضا کند دیگری می تواند برای طبقه دیگر ثبت کند مثلاً اگر کسی شکل گل رز را برای عطر ثبت نماید دیگری می تواند برای کفش آنرا تقاضا کند.

« در صورتی که تقاضا رد شود علل رد باید صریحاً ذکر گردد تقاضا کننده می تواند از تصمیم رد تا ده روز از تاریخ ابلاغ آن به رئیس شعبه 1 دادگاه شهرستان تهران شکایت کند حکم دادگاه قابل استیناف و تمیز خواهد بود».

تصدیق :

در صورتی که تقاضای ثبت قبول شود یا بعد از رد تقاضا حکم قطعی دایر به قبول آن صادر شود، اداره ثبت شرکتها مکلف است تا 15 روز از تاریخ وصول حکم قطعی ، علامت را به ثبت رسانده و تصدیق رسمی به تقاضا کننده بدهد.

ثبت، در دفتر مخصوصی به عمل خواهد آمد و تصدیق به امضاء مدیر کل ثبت خواهد رسید.

پس از ثبت ، مفاد اظهارنامه و شکل علامت و اینکه برای چه طبقه و از طرف چه کسی تقاضا شده جهت اطلاع عموم در مجله رسمی آگهی می شود. مدت اعتبار ثبت 10 سال از تاریخ تقاضا است و پس از هر 10 سال ممکن است تجدید شود.

اعتراض :

هرگاه کسی علامتی را که به ثبت داده شده متعلق به خود بداند و یا با علامت او به قدری شبیه باشد که مصرف کنندگان عادی را که اطلاعات به خصوصی ندارند به اشتباه بیندازد می تواند به تقاضای ثبت اعتراض نماید.

اعتراض در دو صورت به عمل میآید :

1ـ زمانی که علامت مورد تقاضا هنوز در دفتر ثبت نشده.

2ـ موقعی که علامت در دفتر ثبت و تصدیق آن صادر شده باشد.

اعتراض قبل از ثبت : به موجب نامه ای به دایره ثبت علائم تسلیم می گردد و هرگاه معترض قبلاً علامت خود را به ثبت نرسانیده باشد، اظهارنامه ای دایر به تقاضای ثبت علامت مورد تقاضای خود، تنظیم و به ضمیمه اعتراض، تسلیم و کلیه مخارج آن را باید به پردازد. پس از وصول اعتراض دایره ثبت علائم از ثبت آن خودداری و مراتب را به تقاضا کننده بدوی اخطار می نماید تا در صورتی که به اعتراض معترض تمکین نماید تقاضای خود را مسترد کند.

در صورتی که متقاضی تقاضای خود را مسترد نمود علامت به نام معترض ثبت می شود ولی هرگاه متقاضی تسلیم نشود با شرحی دایر به تسلیم ننویسد معترض باید در ظرف 60روز از تاریخ اعتراض به دادگاه شهرستان تهران مراجعه و تصدیق تقدیم دادخواست را در موعد مقرر به دایره ثبت علائم تسلیم نماید.

معترض نمی تواند دعوای خود را در دادگاه بلاتعقیب بگذرد و الا متقاضی می تواند با اخذ تصدیق از دادگاه دائر به این که معترض بیش از شصت روز دعوای خود را بلاتعقیب گذاشته تقاضای ثبت علامت خود را در دفتر بنماید.در این صورت و در صورت محکومیت معترض وجه پرداختی به نفع دولت ضبط می شود.

اعتراض پس از ثبت علامت : اعتراض مستقیماً به دادگاه شهرستان تهران داده می شود. مطابق ماده 22 قانون « کسی که نسبت به ثبتهای راجع به علامت از تاریخ ثبت تا سه سال اعتراض نکرده باشد دیگر نمی تواند نسبت به ثبت آن اعتراض نماید، مگر اینکه ثابت کند معترض علیه در حین ثبت عالم بوده به این که علامت را خود معترض با کسی که به معترض علامت را انتقال داده قبلاً بطور مستمر استعمال کرده ولی هرگاه معترض علیه ثابت نماید که معترض قبل از انقضاء مدت سه سال فوق از ثبت علامت اطلاع داشته اعتراض معترض پذیرفته نخواهد شد »

اعتراض اشخاصی که موسسات تجارتی و صنعتی آنها در خارج از کشور است به شرطی پذیرفته می شود که کشوری که موسسات آنها در آنجا واقع است به موجب عهد نامه و یا قوانین داخلی خود از علائم تجارتی ایران حمایت کند.

انتقال :

علائم تجارتی قابل انتقال هستند و صاحب علامت می تواند آنرا به دیگری انتقال دهد زیرا حق داشتن علامت یک نوع امتیازی است که به خودی خود دارای ارزش است و « حق تجارتی » محسوب می شود به این جهت جزء اموال صاحب علامت بوده و با فوت صاحب علامت به ورثه منتقل می شود.

به موجب ماده 12 «علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالث وقتی معتبر خواهد بود که بر اساس قانون به ثبت رسیده باشد »

تغییرات :

در صورتیکه صاحب علامت بخواهد در جزئیات علامت تغییر دهد و یا به طبقات محصولی که علامت برای آن اختصاص داده شده اضافه کند مثلاً علامتی که برای بسته های چای ثبت نموده برای سایر مواد غذایی نیز اختصاص دهد، باید به موجب اظهار نامه جداگانه تقاضا نماید تا دائره ثبت علائم با ثبت آن در ذیل ثبت اصلی و آگهی در روزنامه رسمی تصدیق مجددی به تقاضا کننده ثبت بدهد.



ادامه مطلب

دوشنبه 3 تیر 1392

تجارت یک ( فصل اول - قسمت اول )

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :تجارت 1 ،

فصل اول

معاملات و حقوق تجارتی

تجار و معاملات تجاری

تاجر کیست ؟

طبق ماده 1 قانون تجارت « تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد » و چون معاملات تجارتی عرفاً خرید و فروش به قصد انتفاع است بنابراین کلیه اشخاصی که مبادرت به خرید و فروش یا اجاره اموال منقول می نمایند تاجر شناخته می شوند.

با این ترتیب ظاهراً کسبـــه نیز در ردیف تجار قرارداده شده اند و این معنی از شق 1 ماده 2 قانون برمی آید بنابراین کسبه جزء نیز از مزایای قوانین تجارتی بی بهره نیستند. منتهی در تشریفاتی که به جهت انتظام امور تجارت وضع شده کسبه جزء مستثنی گردیده است. مثلاً این دسته از داشتن دفاتر تجارتی و ثبت تجارتخانه معاف هستند و در موقعی که از اداء دیون خود عاجز باشند تابع مقررات ورشکستگی نیستند.

تشخیص اینکه چه کسی کاسب جزء می باشد چون در هر زمان فرق می کرده و تعریف جامع و مانع آن در قانون اشکال فراوان داشته، به نظر وزارت دادگستری موکول شده که طی آئین نامه معلوم شود و این قسمت در محل خود بحث خواهد شد.

با تمام این احوال قانون، معاملات تجارتی را معلوم نموده و آنرا به ده قسمت تقسیم کرده، بنابراین کسی که شغل خود را یکی ازاقسام ده گانه قرار دهد از نظر قانون تاجر شناخته خواهد شد.

معاملات تجارتی

معاملات تجارتی به دو دسته هستند :

1ـ معاملاتی که ذاتاً تجارتی هستند ودرصورتی که شغل شخصی منحصربه یکی ازآنها باشد تاجر شناخته می شود

2ـ معاملاتی که به اعتبار تاجر بودن یکی از طرفین، تجارتی محسوب می شود و آنها را معاملات تجارتی تبعی گویند

معاملات تجارتی ذاتی : قانون تجارت در ماده دوم معاملات تجارتی را به 10 قسمت به شرح زیر طبقه بندی نموده است :

1- خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم از این که تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد:

برای این که معامله ای تجارتی باشد بایددارای شرایط زیر باشد :

الف ) خرید به قصد فروش باشد : مثلاً شخصی که برای منزل خود وسیله ای خریداری نموده و پس از مدتی آنرا بفروشد نمی توان آن را معامله تجارتی دانست و قصد فروش باید در زمان خرید وجود داشته باشد ولی اگر تاجری جنسی را به قصد فروش خرید و مدت مدیدی آنرا نفروخت نمی توان آن را معامله تجارتی ندانست.

ب ) تحصیل مال به قصد فروش باشد: اغلب اتفاق می افتد که تاجر مالی را می فروشد ولی آنرا نخریده بلکه به دست آورده است. مثلاً سرب و یا نفت از معدن استخراج نموده، این عمل تجارتی محسوب است اما در هر حال تحصیل باید به قصد فروش باشد بنابراین اگر تحصیل مال منقول به قصد فروش نباشد تجارتی نخواهد بود.

پ ) مال باید منقول باشد: معاملات غیر منقول از ردیف معاملات تجاری خارج است زیرا برای استحکام معاملات غیر منقول قواعد و مقرراتی وضع شده است که تشریفات آن طولانی است و با سرعت جریان امور تجارتی منافات دارد از قبیل ثبت در مراجع متعدد و دفاتر رسمی. علاوه بر آن خرید اموال غیر منقول معمولاً کمتر به قصد تجارت خواهد بود. مثلاً کسی خانه یا ملکی می خرد کمتر اتفاق می افتد به قصد فروش خریده باشد مع هذا اگر اشخاصی شغل خود را معاملات زمین ویا خانه قرار دهند نمی توان ایشان را تاجر شناخت.

مواد اصلاحی قانون تجارت، استثنائی بر این امر قائل شده زیرا به موجب ماده 2 قانون مذبور« شرکت سهامی شرکت بازرگانی محسوب می شود ولو این که موضوع عملیات آن امور بازرگانی نباشد » بنا براین شرکت های سهامی که فقط به امر خرید و فروش غیر منقول مانند رهن و امثال آن اشتغال داشته باشند تابع امور بازرگانی بوده، دستورات قوانین تجارتی درباره آن جاری است. البته استثناء این امر برای شرکتهای سهامی و به علت وضع خاصی است که شرکت سهامی دارد.

ت ) فروش: تنها عمل خرید یا تحصیل تجارتی محسوب نمی شود، بلکه عمل فروش نیز تجارتی است.

ث ) اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده باشد یا خیر: اغلب در خرید اموال منقول بدون اینکه تصرفاتی از ناحیه تاجر در آن بشود فروخته می شود ولی گاهی اتفاق می افتد که تصرفات و تحولاتی در مواد خریداری شده از ناحیه تاجر به عمل آید مثلاً تاجر پارچه را خریداری نموده و تبدیل به لباس می نماید .

از موارد بالا چنین نتیجه گرفته می شود. اشخاصی که شغل آنها خرید یا تحصیل مال منقول به قصد فروش و در حقیقت انتفاع باشد تاجر خواهند بود.

2- تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب یا هوا به هر نحوی که باشد :

هرگاه شغل شخصی، تصدی حمل و نقل باشد تاجر شناخته خواهد شد. بنابراین اگر کسی اتفاقاً مبادرت به حمل و نقل نماید تاجر شناخته نمی شود. مسلم است که هرگاه کسی دارای شغل دیگری هم باشد نمی توان به علت داشتن شغل دیگر او را متصدی و مباشر حمل و نقل ندانست بلکه این عمل از تکرار حمل و نقل معلوم می شود.

حمل و نقل موضوع مهمی است و تاثیر مهمی درامور تجارت دارد وازطریق مختلف زمین، دریا وهوا انجام می گردداعم از این که به وسیله اتومبیل با راه آهن و یا کشتی وهواپیما و غیره باشد. در تجارت مهمترین وسیله حمل و نقل، کشتی ها هستند که در تحت قواعد و قوانین مخصوصی می باشند.

علیهذا کلیه اشخاصی که شغل آنها حمل و نقل است تاجر خواهند بود ولی شخصی که دارای وسیله نقلیه ای است که خودش تصدی آن را دارد مانند کسی که راننده کامیون خود بوده و طبعا ًبه عمل حمل و نقل مبادرت می نماید، نمی توان او را تاجر شناخت و عمل او را تجارتی دانست بلکه بیشتر به کارگری شبیه است که از دسترنج خود امرار معاش می نماید.

مسلم است خرید و فروش اتومبیل وهواپیما و کشتی هم جزء عملیات بازرگانی است وازشق یک ماده 10 استنباط می شود. منتهی قانون خرید و فروش کشتی و کشتی رانی را به علت اهمیت موضوع و این که اساس قانون تجارت از قوانین بازرگانی ممالکی اخذ شده که کشتیرانی درآن کشورها دارای اهمیت فوق العاده ای بوده و جزء عملیات روزمره آنها بوده است.تحت عنوان مخصوصی برای کشتی سازی و کشتیرانی ذکر نموده است درعین حال ساختن هواپیما و امثال آن نیز جزء معاملات تجارتی است.

3ـ هر نوع عملیات دلالی و یا حق العمل کاری ( کمیسیون ) یا عاملی و همچنین تصدی به هر نوع تآسیساتی که برای انجام بعضی از امورایجاد می شود:

از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه و رسانیدن ملزومات و غیره.

در این جزء یک رشته عملیاتی شرح داده شده که به چهار قسمت تقسیم می شود :

الف ) دلالی: دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه معاملات قرار می گیرد اعم از اینکه معاملات نسبت به اموال منقول باشـد یا غیر منقول. بنابراین اشخاصی که واسطه معاملات ملکی باشند نمی توان بـه استناد این که « معاملات غیر منقول غیر تجارتی نیستند آنها را جزء تجار محسوب نداشت »‌ًًَُّ.

ب )حق العمل کاری : حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری (آمر) در قبال اخذ حق العمل، معاملاتی انجام دهد. فرق حق العمل کار با دلال این است که دلال به نام خود معامله نمی کند بلکه فقط واسطه معامله بوده و طرف معامله پیدا می کند ولی حق العمل کار جنس را به اسم خود خریده و یا فروش می نماید ولو اینکه در باطن مربوط به دیگری باشد.

در ممالک صنعتی حق العمل کاری که بنام ( کمیسیون ) خوانده می شود دارای اهمیت خاصی است ومقررات زیادی درباره آن وضع شده است.

پ ) عامل : در حقوق تجارت وعرف تجارتی عامل کسی است که امور را به دستور دیگری انجام دهد اعم ازاین که سرمایه متعلق به خودش باشد یا نباشد مثل این که کسی جنس انحصاری را از موسسه خریده ولی به دستور آن موسسه فقط به اشخاص معین و یا به قیمت معین می فروشد وبا این که سرمایه متعلق به دیگری باشد مانندشخصی که پول از کسی بگیرد و مغازه افتتاح کند و در قبال قرار دادی خرید و فروش نماید. اغلب در شهرهای سرحدی برای تسهیل امور گمرکی اشخاصی به عنوان عامل از طرف تجار برای ترخیص جنس اقدام می نماید.

ت ) تأسیساتی که برای انجام امور بعضی ایجاد می شود : این قبیل تأسیسات دراثراحتیاج پیدا می شود مثلاً ممکن است برای پیدا کردن کار جهت بیکاران در قبال اجرت، اشخاص یا موسساتی باشند که شغل آنها منحصر با این عمل باشد و یا به جهت تهیه خدمه منزل ویا رفع حوائج روزانه از قبیل خرید نان و سایر لوازم خوراکی موسساتی همه روزه از بازار جنس را خریده و درب منزل مصرف کنندگان مشخص و معین در قبال اجرت مثلاً ماهیانه تحویل دهند.

تمام این امور از لحاظ این که ذاتاً عمل تجاری است شاغلین آنها تاجر شناخته می شوند، ولی باید توجه داشت.

4ـ‌ تأسیس و به کار انداختن هر نوع کارخانه مشروط به این که برای رفع حوائج شخصی نباشد :

اشخاصی که کارخانه ای تأسیس و یا کارخانه موجودی را به کار می اندازند عمل آنها تجاری است. ولی کارخانه ای که برای رفع نیازهای شخصی دایرمی شود عمل تجارتی محسوب نمی شود. مثلاً اگر شخصی برای منزل خود کارخانه برق تأسیس کند مسلم است که قصد منفعت ازاین عمل بخصوص نداشته لذا نمی توان آن را تجاری دانست.

تأسیس یا به کارانداختن، اعم از این سیستم راه اندازی شده مکانیزه باشد. همچنین ممکن است اجناسی که در کارخانه تبدیل و یا ساخته می شود متعلق به خود صاحب کارخانه باشد مثل کسی که آهن و فولاد را از خارج خریداری و تبدیل به اتومبیل نماید و یا این که متعلق به دیگران باشد مثل کسی که کارخانه روغن کشی دایر کند و دانه های روغنی را در قبال دریافت اجرت تبدیل به روغن نماید .

باید بین پیشه ور و دایرکننده کارخانه فرق گذاشت زیرا این قبیل اشخاص از صنعت خود استفاده می نمایند مثلاً کسی که یک کارگاه قالی بافی تهیه کرده که مشتریان مواد اولیه را به او تحویل داده و فرش بافته شده تحویل می گیرند مسلم است از پیشه و صنعت خود استفاده نموده ولی شخصی که مواد اولیه را خود تهیه و تبدیل به فرش می نماید عمل او تجاری است.

تصدی به عملیات حراجی :

حراج یعنی عرضه جنس به مشتریهای متعدد وفروش آن به شخصی که بالاترین قیمت را پیشنهاد نماید و بنابراین می توان عمل حراج را یک قسم دلالی دانست با این فرق که عملاً دلال در تکاپوی مشتری است ولی حراجی در محل معینی جنس را به مزایده می گذارد. در صورتی که در اثر تکرار، شغل کسی حراج باشد تاجر خواهد بود.

6ـ تصدی به هر نوع نمایشگاه های عمومی :

نمایشگاه عمومی محلی است که اشخاص به جهت تفریح و یا ورزش عامه افتتاح می نمایند مانند سینما و تأتر و نمایشگاه نقاشی و... شرط تجارتی بودن آن قصد انتفاع است اعم از این که از تماشاکنندگان پول گرفته شود، مانند اشخاصی که به سینما می روند و یا این که ازمراجعه کنندگان، مانند اشخاصی که صنایع و یا محصول خود را در قبال پرداخت وجهی به متصدی نمایشگاه درمعرض تماشای عموم قرار می دهند و بدیهی است در صورتی که کسی شغل خود را تصدی این قبیل نمایشگاهها قرار دهد تاجر شناخته خواهد شد.

هر نوع عملیات صرافی و بانکی :

صراف کسی است که شغل او تبدیل وجوه و واحد های پولی رایج و متفاوت و یا اوراق بهادار به یکدیگر است صراف این عملیات را به قصد سودبردن انجام می دهد. فعالیت بانکها و موسسات مالی غیر دولتی نیز که برای انجام امور تجاری تشکیل می شوندتجاری محسوب می شود.

یکی از اصول مهم تجارت استفاده از پول است، صرفنظراز این که درهرمملکت یک نوع پول رایج است که در کشور دیگر رواج ندارد و موسسات صرافی و مالی تحت شرایط خاصی این قبیل وجوه را تبدیل می نماید. اساساً عمل عمده صرافی خرید و فروش اسناد تجارتی است. مثلاً تاجری که قبض مخصوصی را بنام سفته به مدت معین امضاء می کند، به اعتبار امضاء کننده قبض، با توجه به مدت پرداخت، ارزشی دارد که خرید و فروش می شود و یا حواله ای که طی تشریفاتی به نام برات به عهده شخص دیگری صادرمی شود با توجه به شرایط وصول آن، ارزش مخصوصی دارد که صراف از تفاوت قیمت این اوراق و تبدیل آنها به یکدیگراستفاده می نماید.

بانکها علاوه براین، عملیاتی از قبیل اعطاء اعتبار واخذ وجوه با سود و پرداخت به اشخاص دیگر با سود بیشتر و خرید و فروش ارز و غیره انجام می دهند که این عملیات ذاتاً تجاری هستند.

بورس بازاری است که تبدیل وجوه اوراق بهادار و سهام شرکتها در سرعت بیشتری انجام می شود و عملیات بورس نیز جزء معاملات تجارتی است.

معاملات برواتی اعم از این که بین تاجر باشد یا غیر تاجر:

برات حواله ای است که خطاب به شخص معینی صادر می شود که مبلغ معینی را در زمان و مکان معین در وجه شخص ثالث یا به حواله کرد او بپردازد.

معاملات برواتی که عرفاً جزء عملیات صرافی هستند اغلب در تجارت مورد نیاز بوده و به همین جهت است که در قانون تجارت ایران و بعضی ازممالک اروپا درعملیات تجارتی « ذاتی» بحث خاصی نسبت به آن شده بنابراین معاملات برواتی ولو این که بین تاجر باشد یا غیر تاجر، تجارتی محسوب می شوند.

9ـ عملیات بیمه بحری و غیر بحری :

بیمه قراردادی است که شخص در قبال وجهی که می گیرد جبران خسارت احتمالی معینی را تقبل می کند و ممکن است وجهی که گرفته می شود در یک نوبت دریافت شود و یا به صورت اقساط دریافت شود مثل بیمه عمر. قانون مصوب 1316 بیمه را عقد دانسته است. عملیات بیمه باید به قصد انتفاع باشد یعنی بیمه گر جز در مواردی که وقوع حادثه حتمی است مانند بیمه عمر،اغلب به امید این که خسارت واقع نخواهد شد قرارداد را امضاء می کند و درصورت وقوع حادثه،جبران خسارت آن را از سایر مراجعینی که به آنها خسارت نپرداخته تأمین می کند.

10- کشتی سازی و خریدوفروش کشتی و کشتیرانی داخلی یا خارجی و معاملات راجع به آنها :

همانطور که قبلاً ذکر شد حمل و نقل از وسائل عمده تجارت است و حمل و نقل در دریا که بوسیله کشتی به عمل می آید از مهمترین قسمتهای حمل و نقل است بنابراین قانون تجارت ایران به تبعیت از قوانین کشورهایی که در سواحل دریا واقع و دارای تجارت عمده دریایی هستند توجه خاصی به کشتی سازی و حمل و نقل دریایی نموده است.

خرید و فروش کشتی در صورتی که که آنرا منقول بدانیم و همچنین کشتی سازی در قسمت اول ضمن خرید و فروش و تحصیل سایر اموال ذکر شده است ولی به جهت حمایت از سازندگان کشتی و خرید و فروش آنها ، معاملات آنها تصریحاً تجارتی شناخته شده است. در کشتیرانی هم با تصریحی که در قسمت 2 همین ماده راجع به حمل و نقل شده ذکر مجدد آن از لحاظ اهمیت موضوع است. کشتیرانی داخلی حمل و نقل بار و مسافر در سواحل دریا و رودخانه های داخلی است و کشتیرانی خارجی حمل و نقل بین ممالک و کشورهای بیگانه از راه دریا است. « معاملات راجع به آنها » نه تنها معاملات خرید و فروش کشتی و رهن و وثیقه آن است بلکه در صورتی که معاملات را اعم بدانیم قراردادهای منعقده بین کشتی ها و اشخاص نیز ناظر بر آنست زیرا در بعضی از کشورها کشتی ها می توانند طرف معامله واقع شوند در این صورت مسلم است که این قبیل معاملات به جهتی امور تجارتی خواهد بود.



ادامه مطلب

پنجشنبه 23 خرداد 1392

مسئولیت مدنی

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی 4 (مسئولیت مدنی ) ،

اقسام مسئولیت

1-2-1. مسئولیت حقوقی و اخلاقی مسئولیت در یک تقسیم کلی به حقوقی و اخلاقی تقسیم می¬شود. اگر چه مسئولیت حقوقی ممکن است جنبه اخلاقی نیز داشته باشد، ولی میان ایندو تفات¬هایی وجود دارد؛ از جمله: - در مسئولیت حقوقی، تحقق ضرر شرط تحقق مسئولیت است، در حالی که در مسئولیت اخلاقی چنین نیست و شخص حتی با فکر پلید نیز احساس شرمساری می¬کند. - ضمانت اجرای مسئولیت اخلاقی وجدان خود شخص و افکار عمومی است، در حالی که ضمانت اجرای مسئولیت حقوقی قانون، قوه قهریه و دادگاه است. مثلاً شناگر ماهری که شاهد غرق شدن فردی است ولی هیچ اقدامی نمی¬کند، از نظر حقوقی مسئولیتی ندارد ولی در مقابل اخلاق عمومی مورد بازخواست قرار می¬گیرد.

1-2-2. مسئولیت مدنی و جزایی مسئولیت حقوقی به مدنی و جزایی تقسیم می¬شود. مسئولیتِ جرمی از جرایم مذکور در قانون، مسئولیت جزایی نامیده می¬شود. بین این نوع مسئولیت و مسئولیت مدنی تفاوت¬هایی وجود دارد که اهمّ آن به شرح زیر است: الف. منبع این دو مسئولیت متفاوت است؛ مسئولیت جزایی تنها ناشی از قانون است (اصل قانونی بودن جرایم و مجازات¬ها)، در حالی که منبع مسئولیت مدنی قلمرو گسترده¬تری دارد. نیازی نیست اقدام زیانبار بر خلاف قانون باشد تا مسئولیت مدنی محقق شود. بلکه هر کسبه دیگری زیانی وارد نماید باید آن را جبران نماید. ب. در تحقق مسئولیت کیفری، علاوه بر ارتکاب عمل سوء نیت نیز شرط است، و عنصر مادی و معنوی- هر دو- لازم است. در حالی که از نظر مدنی، فاعل فعل زیان¬بار بدون سوء نیت نیز ممکن است مسئول شناخته شود. ج. بین مسئولیت مدنی و کیفری رابطه عام و خاص من وجه بر قرار است؛ بنابراین: - بعضی اقدامات مجرمانه به دلیل این که خسارتی را برای کسی ایجاد ننموده است، مسئولیت مدنی را به دنبال ندارد و مجرم تنها مجازات خواهد شد؛ مانند جرایم سیاسی یا جرم ولگردی. - بعضی مسئولیت¬های مدنی جرم محسوب نمی¬شوند؛ مانند کسی که در ملک خود تصرف غیرمتعارف انجام دهد و به دیگری زیانی وارد نماید، او ضامن خسارت¬های ایجاد شده است ولی جرمی اتفاق نیافتاده است. - ممکن است یک فعل مجرمانه مسئولیت مدنی را نیز در پی داشته باشد؛ مانند وکیلی که مامور فروش کالایی بوده، آن را به سود خود پنهان نموده و مرتکب خیانت در امانت بشود، در این صورت علاوه بر ارتکاب جرم خیانت در امانت، ضامن نیز هست.

1-3. اقسام مسئولیت مدنی 1-3-1. ضمان اشخاص و اموال ضمان یا مسئولیت به اعتبار آنچه بر عهده می¬آید (مضمون)، به «ضمان اشخاص» و «ضمان اموال» تقسیم میگردد. مراد از ضمان اشخاص همان کفالت است. کفالت مطابق تعریف ماده 734 قانون مدنی «عقدی است كه به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می¬كند. متعهد را كفیل، شخص ثالث را مكفول و طرف دیگر را مكفول¬له میگویند». در این صورت، «ضَمین» به معنی «کفیل» است. این معنی ضمان از بحث حاضر بیرون است. مقصود از ضمان در این بحث «ضمان اموال» است که خود اقسامی دارد و در ادامه بیان میگردد. 1-3-2. ضمان ناشی از عقد یا عهدشکنی الف. ضمان ناشی از عقد قانون مدنی فصلی را به «ضمان عقدی» نام¬گذاری کرده و ذیل آن، عقود «ضمان» ، «حواله» و «کفالت» را ذکر کرده است. در هر یک از این عقود، فرد تعهدی را بر عهده می¬گیرد. در عقد ضمان شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است به عهده می¬گیرد (ماده684 ق.م). مطابق ماده724 ق.م. «حواله عقدی است كه به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می¬گردد». و کفالت (همانطور که اشاره شد)، فردی در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد می¬كند. این نوع ضمان از بحث حاضر خارج است. ب. ضمان ناشی از عهدشکنی در برخی موارد، ضمان یا مسئولیت شخص ناشی از نقض یک تعهد است. این تعهد ممکن است قراردادی یا قانونی باشد: 1. ضمان ناشی از نقض تعهدات قراردادی؛ این نوع ضمان را که امروزه «مسئولیت قراردادی» می¬نامند، تعهدى است كه بر اثر تخلف از مفاد قرارداد، به ذمّه اشخاص قرار مى¬گیرد. به عبارت دیگر، هر گاه میان شخص زیان¬دیده و عامل زیان، قراردادى وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد، یک مسئولیت شکل میگیرد که امروزه «مسئولیت قراردادی» نامیده می¬شود. روشن است که این تعبیر غلط¬انداز است و با «ضمان عقدی» اشتباه می¬شود. 2. ضمان ناشی از تعهدات قانونی؛ این نوع مسئولیت ویژه فرضی است که فردی تعهدات قانونی و عمومی را نادیده بگیرد و در نتیجه به دیگری زیان وارد نماید. مانند این که شخصی با بی¬احتیاطی خود زیانی ببار آورد. از این نوع ضمان به «ضمان قهری»، «مسئولیت مدنی» یا «مسئولیت خارج از قرارداد» تعبیر می¬شود و موضوع بحث ما در این درس، همین نوع ضمان است. 2. مبانی نظری مسئولیت مدنی منظور از مبانی نظری مسئولیت مدنی پاسخ به این پرسش است که چرا شخص در برابر دیگری مسئول جبران خسارت خواهد بود. در این رابطه مبانی متعددی وجود دارد که به اختصار بیان می¬شود. 2-1. نظریه تقصیر مقصود از نظریه تقصیر (یا مسئولیت محدود شخص) این است که کسی را باید مسئول شناخت که از نظر اخلاقی نسبت به کاری قابل ملامت باشد. بدین ترتیب مسئولیت، مفهومی اخلاقی است و هر کس باید در گرو خطاهای خود باشد و بطور نوعی نمی¬توان در این باره داوری کرد. مطابق نظریه تقصیر، زیان¬دیده زمانی می¬تواند از دیگری مطالبه خسارت نماید که تقصیر او سبب ورود خسارت شده باشد و در دعوای خسارت، وی نقش مدعی را خواهد داشت؛ زیرا تقصیر همیشه خلاف اصل است. مطابق این نظریه، برای تحقق مسئولیت باید رابطه سببیت بین فعل زیان¬بار و نیز تقصیر فاعل احراز شود. 2-1-2. ارزیابی نظریه تقصیر از اواخر قرن نوزدهم، نظریه اخلاقی به دلیل ایرادهای وارده جاذبه خود را از دست داد. از جمله این ایرادها، مربوط به روابط کارگر و کارفرما بوده است. در این رابطه خاص، وقتی کارگری در حین کار آسیب می¬دید، در بسیاری موارد نمی¬توانست تقصیر کارفرما را ثابت نماید و در نتیجه کارفرمایان که سود سرشار می¬بردند، در پناه قانون، مسئولیتی در قبال حوادث کارگری نداشتند. ایراد دیگر، مربوط به حوادث رانندگی و امور حمل و نقل بوده است. در مورد خسارت¬های وارده به مسافرین و کالاها نیز اثبات تقصیر غالباً دشوار بود و گاهی نیز مقصر قادر به جبران خسارت نبود. 2-1-3. تعدیل نظریه تقصیر به دلیل ایرادهای وارده به نظریه تقصیر، و با هدف برطرف نمودن عیوب فوق، نظریه تقصیر از دو جهت تعدیل شد: الف. گسترش مسئولیت¬های قراردادی؛ در مسئولیت¬های قراردادی، اثبات عدم انجام تعهد برای مطالبه خسارت کافی است، و متعهد زمانی از مسئولیت معاف می¬شود که ثابت نماید مانع قهری و غیرقابل اجتناب باعث وقوع حادثه و خسارت شده است و در این دعوا خود او مدعی محسوب می¬شود. حال اگر بتوان تکلیف عامی که اشخاص در زمینه رعایت احتیاط و نکات امینی بر عهده دارند به قراردادی منسوب نمود، زیان¬دیده از اثبات تقصیر معاف می¬شود. در تعقیب همین نظریه، پیروان نظریه تقصیر کوشیدند تا متصدی حمل و نقل را به موجب قرارداد، ضامن حفظ ایمنی کالا و مسافران بشمارند تا زیان¬دیده مجبور به اثبات تقصیر متصدی نباشد. همینطور در مورد تولیدکنندگان و فروشندگان کالاهای خطرناک مانند اتومبیل و دارو، بی¬عیبی کالا باید از سوی تولیدکنندگان و فروشندگان تضمین شود. در نتیجه اگر مصرف کننده در نتیجه عیب کالا آسیب ببیند، برای مطالبه خسارت نیازی به اثبات تقصیر تولیدکننده و فروشنده نیست. ب. استفاده از اماره¬های قانوی و قضایی در اثبات تقصیر؛ در بعضی موارد مانند حوادث کارگری، قانونگذار تقصیر عامل ورود زیان را مفروض گرفته و زیان¬دیده را بی¬نیاز از اثبات خسارت می¬بیند. بدین ترتیب، فرض بر این است که کارفرما مقصر است مگر این که خلاف آن را ثابت نماید. در مواردی نیز برای اثبات تقصیر از اماره¬های قضایی استفاده می¬شود. مانند مواردی که یک فروشنده متخصص، کالای معیوبی را می¬فروشد، فرض این است که وی از عیب موجود در کالا آگاه بوده است. 2-2. نظریه ایجاد خطر (ریسک) به موجب این نظریه (یا مسئولیت مطلق یا نوعی)، هر کس که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می¬آورد و هر کس که از این محیط منتفع می¬شود باید زیان¬های ناشی از آن را نیز جبران نماید. بدین ترتیب، مبنای مسئولیت مدنی مکافات تقصیر نیست بلکه عوض سودی است که شخص از فراهم آوردن محیط خطرناک می¬برد. ممکن است شخص به فعالیت مشروعی دست بزند و بی¬آنکه تقصیری مرتکب شود، به دیگری خسارت وارد آورد. در این فرض زیان¬دیده و او هر دو بی¬گناه هستند؛ با وجود این، کسی که در این میان فعالیتی کرده و سودی به دست آورده، از کسی که کاری نکرده و در عین حال متحمل ضرر شده برای تحمل ضرر شایسته¬تر است. 2-2-2. ارزیابی نظریه ایجاد خطر مطابق نظریه ایجاد خطر، دعاوی جبران خسارت آسان¬تر به نتیجه می¬رسد، زیرا نیازی به اثبات تقصیر نیست و علاوه بر این، دیگر هیچ مظلومی قربانی بلندپروازی¬های ثروت¬اندوزان نخواهد شد. هم¬چنین، در این نظریه، اثبات رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده شده در تحقق مسئولیت کافی است و حتی اثبات عدم تقصیر از سوی فاعل نیز وی را از مسئولیت مبرا نمی¬سازد. او تنها در صورتی از مسئولیت مبرا می¬شود که ثابت نماید حادثه ناشی از قوه قهریه و عامل خارجی بوده است. نظریه ایجاد خطر نیز با انتقاداتی مواجه شده است. گفته می¬شود که این نظریه بر خلاف عدالت و مصلحت است. از این جهت که داشتن فعالیت قانون زندگی و رمز پیروزی است؛ پس چرا باید کسی را به خاطر چنین کار مشروعی مسئول شمرد؟ از سوی دیگر، مسئولیت بدون تقصیر از شکوفایی استعدادها و بکارگیری خلاقیت¬ها می¬کاهد. سرمایه¬داران از بیم آنکه دچار مسئولیت¬های پیش¬بینی نشده گردند، از فعالیت اقتصادی باز می¬ایستند و کارهای بی¬خطر را ترجیح می¬دهند و این وضع از لحاظ اقتصادی زیانبار است. بعلاوه، نظریه خطر دعاوی مسئولیت مدنی را آسانتر نمی¬کند. زیرا در کمتر مواردی است که زیان وارد شده را بتوان به یک علت منسوب نمود. در غالب موارد اسباب متعددی در وقوع حادثه زیان¬بار موثر بوده است. انتخاب علتی که باید مسئول قرار گیرد، بر طبق نظریه تقصیر آسان¬تر است، در غیر این صورت چگونه باید مسئول اصلی را باز شناخت؟ به دلایلی که اشاره شد، امروزه کمتر کسی است که از نظریه ایجاد خطر دفاع نماید. 2-3. نظریه تضمین حق این نظریه که از سوی موریس استارک (Boris Stark) حقوقدان معروف فرانسوی ارائه گردیده است، می¬کوشد مبنای مسئولیت مدنی را در در ناحیه «زیان¬دیده» بیابد. وی می کوشد منافع از دست رفته و حقوق تضییع شده زیاندیده را مورد توجه قرار قرار دهد و همت خود را در تضمین (garantie) حقوق وی مصروف نماید. در حالی که نظریات تقصیر و ایجاد خطر، مبنای مسئولیت را در فاعل یا فعل واردکننده زیان جستجو می¬کنند. استارت می¬گوی: آزادی حق طبیعی افراد است و علاوه بر این، آنان حق دارند با امنیت و آرامش زندگی کنند و سالم زندگی کردن جزء حقوق بدیهی اشخاص است. از سوی دیگر، اشخاص باید بطور متقابل، آزادی و امنیت یکدیگر را پاس بدارند و از تعدی به آن اجتناب نماید و ایمنی سایرین را به خطر نیندازند. قانون نیز از این حق اشخاص حمایت کرده و ضمانت اجرای آن را مسئولیت مدنی واردکننده زیان قرار داده است. 2-3-2. ارزیابی نظریه تضمین حق مبانی نظریه موریس استارت در جای خود صحیح است ولی مشکل اینجا است که اگر میان حق زیان¬دیده و واردکننده زیان تزاحم ایجاد شود کدامیک مقدم است؟ اگر زیان¬دیده دارای امنیت و آزادی است، واردکننده زیان نیز از آزادی فعالیت برخوردار است. چرا باید در تزاحم میان حق امنیت با حق فعالیت، حق امنیت مقدم باشد؟ اینجا است که حقوقدانان فانسوی میان انواع فعالیت¬ها فرق گذاشته و تنها در برخی موارد حق امنیت را بر آن مقدم داشته اند: الف. فعالیت¬های منجرّ به ضررهای جسمی؛ این قبیل ضررها بطور نوعی و بدون نیاز به اثبات تقصیر فاعل زیان مورد تضمین قرار گرفته است. زیرا لازمه اجرای هیچ حقی، ضرر زدن به تمامیت جسمی و مادی دیگران نیست. از این¬رو اگر در اثر فعالیت کسی به تمامیت جسمی و مادی دیگری ضرری وارد شود، فرض این است که فاعل مقصر است یا اقدامی نامتعارف انجام داده است. بدین ترتیب، در این قبیل موارد، حق امنیت بر حق فعالیت مقدم داشته شده است. ب. فعالیت¬های آسیب¬زا؛ طبیعت بعضی فعالیت¬ها چنان است که با اضرار به دیگری ملازمه دارد. مانند فعالیت¬های اقتصادی، اعمال حق تظلم و دادخواهی، حق انتقاد ادبی و مانند آن. طبیعت این اعمال به گونه¬اس است که حتی اگر درست انجام شود، رقبا از آن متضرر می¬شود. در این قبیل فعالیت¬ها، اگر حق امنیت دیگران مقدم باشد، انگیزه فعالیت از بین می¬رود. بنابراین، در این قبیل فعالیت¬ها، معیار مسئولیت اشخاص نمی¬تواند نوعی باشد، بلکه باید معیار شخصی ملاک قرار گیرد. 2-4. نظریه مختلط نظریاتی که در خصوص مبانی مسئولیت مدنی بیان شد، هیچکدام نمی¬تواند معیاری کلی و منحصر برای مسئولیت مدنی باشد و باید با در نظر گرفتن شرایط و موقعیت¬ها، مبنایی را که در تامین عدالت و انصاف نزدیکتر است انتخاب نمود. با این مبنا، یکی از دو راه¬کار زیر می¬تواند ملاک عمل قرار گیرد: 1. مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده پذیرفته شود و مسئولیت بدون تقصیر و مبتنی بر خطر به صورت موردی و استثنائی، در مواردی که نظریه تقصیر نمی¬تواند عدالت را تأمین نماید ملاک عمل قرار گیرد و مسئولیت بدون نیاز به اثبات تقصیر ثابت گردد. 2. حوزه¬های مسئولیت تفکیک شود؛ به این صورت که مسئولیت مبتنی بر تقصیر ویژه مسئولیت ناشی از فعل اشخاص قرار گیرد و در خصوص مسئولیت ناشی فعل غیر یا مسئولیت ناشی از مالکیت و حفاظت اشیاء و حیوانات بر مبنای خطر تنظیم گردد و مسئولیت تنها با اثبات تقصیر ثابت باشد.


پنجشنبه 23 خرداد 1392

عقود معین عقود نامعین

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی3 ( قواعد عمومی و قراردادها ) ،

قواعد عمومی قراردادها

فهرست مطالب


اول: کلیات و تعاریف
دوم: ماهیت حقوقی قراردادها
سوم: شرایط اساسی انعقاد قرارداد
چهارم: اقساط قرادادها
پنجم: جایگاه قراردادهای حقوق عمومی و قراردادهای حقوق خصوصی شهرداری
ششم: اقسام قراردادهای عمومی
هفتم: تشریفات انعقاد قرادادهای عمومی
هشتم: ترتیب انعقاد قراردادهای عمومی
نهم: نحوه انعقاد قرادادهای عمومی
دهم: قراردادهای کار


اول ـ کلیات و تعاریف
قواعد مربوط به « عقد » یا « قرارداد » که در قوانین ما با یکدیگر مترادف است به شرح ذیل ارائه می گردد :

برای شناسایی مفهوم قرارداد کافی نیست بدانیم که در زمره اعمال حقوقی است و انعقاد آن به توافق دو اراده نیاز دارد بلکه بایستی ابتدا مفهوم آنرا بدانیم و سپس قلمرو وسیع قراردادها و نقش حکومت اراده که نمونه های آنرا چندان گوناگون ساخته که ناچار ، برای احاطه مفهوم قرارداد ، بایستی اقسام آن را نیز بشناسیم .

از نظر قانونی ، « عقد (قراداد) ، عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری می نماید و مورد قبول آنها باشد . » ( 183 ق . م )
بر اساس این تعریف هر عقدی دارای دو شرط اساسی است :

1ـ در اثر توافق دو یا چند اراده بوجود می آید .

2ـ نتیجه و منظور از توافق ، ایجاد تعهد است.

از سوی دیگر ، بسیاری از قراردادها به شیوه مرسوم بسته نمی شود و دو طرف آن با عنوان دو انسان آزاد و برابر ، مجال گفتگو درباره شرایط قرارداد و تنظیم آثار آنرا نمی یابند .


پیشنهاد کننده ( مانند شهرداری ) تمام شروط و تعهدات ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف دیگر یا باید آن را به طور درست بپذیرد یا به راه خود برود .
نیازهای اجتماعی ، وضعیت اقتصادی و گاه انحصاری بودن کالا و خدمتی که بدین گونه عرضه می شود ، طرف قبول را ناچار می سازد که قرارداد را با همان شرایط بپذیرد برخی از حقوقدانان و نویسندگان به این موضوع ایراد گرفته و انتقاد وارد ساخته اند که چون اراده دو طرف کاملاً انشاء نمی شود ، در عنوان قرارداد یا عقد نامیدن آن تردید کرده اند .
در پاسخ به این موضوع بایست گفت که ، در اکثر قراردادها ، اشخاص در دو موضوع رابر هستند و یکی بهتر از دیگری می تواند به تحمیل شرایط خود بپردازد و این امر به مفهوم توافق بین آن دو خللی نمی سازد . قانونگذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است . ( م 2.6 ق . م )
ضمن آنکه ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .

دوم- ماهیت حقوقی قراردادها
اعمال حقوقی ، وقایعی است که به اراده اشخاص بوجود می آید و آثار حقوقی آن نیز تابع همان اراده است . عمل حقوقی که در نتیجه توافق دو اراده بوجود می آید « عقد » و عملی را که با یک اراده تحقق پیدا می کند « ایقاع » می نامند .


الف ـ عقد یا قرارداد : عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است . دست کم دو اراده مفاد عقد را انشاء می کند و از برخورد این دو انشاء ، اثر معهود بدست می آید . مانند خرید و فروش که نوعی عقد است زیرا اگر علی بخواهد خانه خود را به زید بفروشد ، باید تملک مزرعه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند و زید نیز به نوبه خود بایستی مبادله ثمن و مزرعه را اراده کند تا عقد بیع واقع شود .
پس برای تحقق عقد ، نه تنهاوجود دو اراده ضروری است بلکه این دو شرط نیز لازم است :
1ـ اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشایی داشته باشد ، یعنی اثری را بوجود آورند . مثلاً اگر یکی از دو طرف عقد به ایجاد حقی در گذشته اقرار کند و دیگری گفته او را تصـدیق کند ، این توافق را نباید عقد دانست . زیرا طرفین در « اخبار به حق » اشتراک نظر پیدا کرده اند نه در انشاء آن ( ماده 191 قانون مدنی ) .




2ـ اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو اراده باشد . پس ، اگر یک اراده بتواند حقی را بوجود آورد ، عمل حقوقی را نباید عقد شمرد ، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد . برای مثال ، در وصیت عهدی ، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود . لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد . ( ماده 834 ق . م )
حال ، اگر وصی سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند ، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است . زیرا ، اعطای نیابت وصی به قبول او نیاز ندارد ( و در زمره ایقاعات است ) و رد وصی مانع از نفوذ وصایت می شود .

ب ـ ایقاع: انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد . برای مثال ، ابراء با اراده طلبکار انجام می شود و سقوط حق به رضای بدهکار احتیاج ندارد ( ماده 289 ق.م ) و فسخ قرارداد تنها با کسی است که به حکم قانون یا قرارداد چنین اختیاری دارد (مواد 396 به بعد ق.م) و اخذ به شفعه نیز تنها به اراده شفیع واقع می شود .

سوم- شرایط اساسی انعقاد قرارداد

برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

1) قصد طرفین و رضای آنها :
عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد دارد (ماده 191 قانون مدنی) . انشاء در برابر اخبار است و نشان می دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان آنها و شوق درونی ، فلذا قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه عقد را ندارند باطل است . همچنین اگر دو طرف بمنظور فرار از مالیات یا انگیزه های دیگر ، ماهیت عقد را پنهان دارند ، آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است .

برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد مگر اینکه لازمه تراضی باشد ، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول .


2) اهلیت طرفین :

متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ( ماده210 قانون مدنی ) عدم اهلیت برای معامله ممکن است عام باشد ( مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک ) یا خاص ( مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر ) .

برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ ، عاقل و رشید باشند . سن بلوغ در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری است و ولیکن اثبات رشد کودک بالغ شده در امور مالی لازم است که می بایست در دادگاه ثابت شود . معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است .

3) موضوع معین که مورد معامله باشد :

مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند ( ماده 214 قانون مدنی ) همچنین مورد معامله باید مالیّت داشته و متضمن منفعت عقلانی مشروع باشد . البته خرید و فروش چیزی که در عرف ارزش داد و ستد ندارد ولی در نظر خریدار و فروشنده ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است ( مانند یادگاری های خانوادگی ) صحیح است .

نکته حائز اهمیت آنست که مال مورد معامله ، در صورتی که عین معین است ، باید در هنگام معامله موجود باشد ( ماده 361 قانون مدنی ) ، همجنین مورد معامله بایستی معلوم باشد و مبهم نباشد ( مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ) . مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار ، جنس و وصف آن معین باشد .
در مواردی که موضوع معامله کلی است ، تعیین مقدار ، جنس و وصف اساسی کافی است و وصف مرغوبیت کالا می تواند در قرارداد مبهم بماند که در این صورت انتخاب با مدیون است .




4) مشروعیت جهت معامله :

در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است . ضمناً ، هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.


چهارم : اقسام قراردادها

پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی - اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است .

قانون مدنی ، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان « عقود معینه » موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن را به تفصیل بیشتر ارائه می کنند .
ولی هرگز نمی توان قالب های قانونی همه قراردادها را بی نیاز از دسته بندی عقود دانست . برای احاطه به شرایط وقوع و آثار معاملات ، دسته بندی قراردادها ضروری است . در بیشترقوانین ، قراردادها بر حسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع گوناگون تقسیم شده اند .



1) عقود رضائی و تشریفاتی:

رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است (190 ق . م ) و تشریفات

خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اینست که « عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. » این گروه بزرگ از قراردادها را ، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها ، « عقود رضائی » می نامند در تمیز عقود رضائی ، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن .
از سوی دیگر ، در برخی دیگر از قراردادها ، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود . در این نوع عقد که به آن « عقود تشریفاتی » می گویند ، صورت عقد شرط وقوع آنست و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است .
هر چند دو طرف نیز به آن اقرار کنند. برای مثال ، انتقال املاک ثبت شده باید بوسیله سند رسمی انجام و در دفتر املاک ثبت شود ( مفاد ماده 22 قانون ثبت ) و پیش از این تشریفات ، انتقال حتی در روابط بین دو طرف نیز اثری ندارد .

2) عقود معین و نامعین

« عقود معین » عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است ، مانند بیع و اجاره و قرض و ضمان و حواله و رهن و ودیعه و شرکت و صلح و..... .


در این گروه از قراردادها ، ضرورت ندارد که تمام حقوق و تکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانونگذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری ، در آثار عقد آورده است .
از سوی دیگر، « عـقـود نـامعیـن » که در قانون عنوان و صورت خاصـی ندارد و شرایـط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. مانند: قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب ، انتقال سرقفلی ، مشاوره و...... بموجب ماده 10 قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید . قرارداد خصوصی به هر شکل که بسته می شود در حقوق کنونی تابع قواعد عمومی قراردادهاست .
النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نامعین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخوانه ترکیبی از قرارداد اجاره، خرید غذا و ........ می باشد.

3)قراردادهای الحاقی (گفتگوی آزاد)

همانگونه که قبلاً بیان گردید ، در پاره ای پیمان ها ، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند .

کسی که مایل به بستن پیمان است ، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است . به همین جهت این گروه از قراردادها را « الحاقی » یا انضمامی می نامند .


امروزه بیشتر قراردادهای اشخاص با مؤسسات عمومی به اینصورت درآمده است. نظیر پیمانهای مربوط به استفاده از برق ، آب ، تلفن ، راه آهن ، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی .
در اکثر مغازه های بزرگ نیز که قیمت کالاها بطور مقطوع از طرف فروشنده تعیین می شود ، قرارداد بیع الحاقی است . همچنین ، در مزایده هایی که شرایط معامله ( جز قیمت نهایی ) در آن تعیین گردیده است . البته قراردادهای اداری ( بویژه پیمانکاری های دولت و نهادهای عمومی ) ، از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرارداد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر ( اراده عمومی ) حاکم است ، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.

پنجم : جایگاه قراردادهای حقوق عمومی و قراردادهای حقوق خصوصی شهرداری

شهرداری برای رفع نیازمندیهای خود اعمال حقوقی مختلفی انجام می دهد . بخشی از این اعمال حقوقی شهرداری مانند تصمیمات اداری ، صدور آئین نامه ها و بخشنامه های اداری و .... به صورت اعمال یکجانبه ( ایقاع ) است لیکن بخش دیگر آن به صورت عقود و قراردادها ( اعمال دو جانبه ) صورت می گیرد .

در مورد اخیر قراردادهای شهرداری و سازمانهای عمومی بر دو قسم است :
قسم اول : کلاً تابع قواعد حقوق خصوصی است . مانند : خرید و فروش های کوچک ، اجاره

اموال و خدمات ، رهن ، وکالت ، شرکت ، هبه و ..... که این دسته از قراردادها تنها به منظور اداره
اموال خصوصی شهرداری ، منعقد می شود و در آنها شهرداری از همان مقررات قانونی مدنی یا قانون تجارت تبعیت می کند .

قسم دوم : قراردادهای مهم و کلانی هستند که از نظام ویژه ای تبعیت می کنند . که به این اعتبار به آنها قراردادهای عمومی ( یا اداری ) می گویند .


ششم : اقسام قراردادهای عمومی

قراردادهایی که در شهرداری و برخی سازمانهای وابسته رایج و متداول است عبارتند از :

1ـ پیمانکاری ( مقاطعه کاری ) : قراردادی است که بموجب آن ، شهرداری ، انجام عمل و یا فروش کالائی را با شرایط معین در قبال مزد یا بهاء و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معین به نام مقاطعه کار واگذار می کند . موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل یا راهسازی یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عمل دیگری باشد ( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339 ) .

2ـ قـرارداد اسـتخدامی : قراردادی است که بموجب آن شخص معینی با اجرت معین و به مدت معین به استخدام شهرداری در می آید . مانند استخدام روزمزد ( تبصره ماده 8 قانون استخدام کشوری ) .

3ـ قراردادهای مطالعاتی ، تحقیقاتی ، تألیف ، ترجمه و... :

در بسیاری از این قراردادها که توسط شهرداری تنظیم و با افراد مبادله می شود ، آزادی معامله بسیار محدود و اصول و شرایط عمومی ، غیر قابل تغییر است .


هفتم : تشریفات انعقاد قراردادهای عمومی

1)معاملات جزئی :

در مورد معاملات جزئی ،مأمور خرید باید به فروشندگان کالا یا انجام دهندگان کار مورد احتیاج مراجعه وپس از تحقیق کامل از بهای کالا یا کار یا خدمت مورد نیاز ، در صورتی که بهای مورد معامله تا سقف عنوان شده باشد به مسئولیت خود وبا جلب موافقت کتبی رئیس کارپردازی ( تدارکات) با رعایت صرفه شهرداری معامله را انجام دهد.
مأمور خرید باید ذیل سند هزینه را با قید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وهمچنین نشانی ومشخصات کامل طرف معامله وگواهی اینکه معامله به کمترین بهای ممکن انجام شده است امضاء کند.
معاملات جزئی معاملاتی است که کمتر از بیست ونه میلیون وسیصدو چهل هزار ریال (000/340/29ریال) باشد.

2) معاملات متوسط :

در مورد معاملات متوسط مأمور خرید باید از فروشندگان کالا یا انجام دهندگان کار یا خدمت مورد
احتیاج که عده آنها کمتر از سه نفر نباشد ( مگردر مواردی که عمده فروشندگان یا انجام دهندگان کار یا خدمت کمتر باشند) از هرکدام روی برگ جداگانه استعلام بهای کتبی بعمل آورد .


مأمور خرید در صورتیکه بهای بدست آمده در استعلام بها را عادله تشخیص دهد پس از جلب موافقت کمیسیونی مرکب از رئیس حسابداری ، بازرسی وتدارکات ( کمیسیون معاملات متوسط ) با پیشنهاد دهنده حداقل بهاء معامله را انجام خواهد داد .
در کلیه مناطق شهرداری و سازمانهای وابسته و تابعه شهرداری تهران، اعضاء کمیسیون معاملات متوسط با پیشنهاد مسئول منطقه یا سازمان و تصویب شهردار تهران تعیین می گردند.
معاملات متوسط، معاملاتی است که مبلغ آن بیش از سقف معاملات کوچک بوده و از دویست و نود و سه میلیون و چهارصد هزار ریال (000/400/293 ریال) تجاوز نکند.

2) معاملات عمده:

در مورد معاملات عمده، باید با انتشار آگهی مناقصه (عمومی) یا ارسال دعوتنامه (محدود) به تشخیص شهردار تهران انجام شود.

هشتم : ترتیب انعقاد قراردادهای عمومی

در حقوق خصوصی ، اصل ، آزادی قراردادهاست . هر شخص به شرط آنکه اهلیت داشته باشد حق دارد با هر کس که مایل باشد و با هر شرایطی که بخواهد معامله کند ، ولی در حقوق عمومی ، شهرداری

از این آزادی که افراد در روابط بین خود دارند برخوردار نیست .
شهرداری نه می تواند به دلخواه خود پیمانکار خود را انتخاب کند و نه می تواند به میل خود شرایط قرارداد را تعیین کند . پس آزاد بودن عقود و معاملات در حقوق خصوصی اصل و در حقوق عمومی استثناء است .
آزادی شهرداری در انعقاد قرارداد به طرق مختلف محدود گردیده است و هدف همه آنها رعایت حداکثر صرفه و صلاح بیت المال است . بطور کلی ، طرق متداول انجام معامله در شهرداری عبارتست از:

1) مزایده

مزایده ترتیبی است که در آن فروش کالایی که مورد نظر شهرداری است از طریق اعلان عمومی عرضه می شود تا قرارداد با کسی که حداکثر قیمت را پیشنهاد کرده است بخودی خود منعقد گردد . مزایده دو شکل است : حضوری - کتبی .

مزایده حضوری که به آن حراج هم گفته می شود مانند مزایده کتبی احتیاج به تشریفات خاصی از قبیل دادن پیشنهاد کتبی یا سپردن وثیقه نقدی با تشکیل کمیسیون و یا تنظیم صورتجلسه ندارد . و بیشتر در مواقع فوری و کم اهمیت از آن استفاده می شود .
اکثر تشریفات و مسائلی که در رابطه با مناقصه در آئین نامه معاملات بیان گردیده است، جز در موارد خاص ( مربوط به ماهیت مزایده) در خصوص مزایده نیز تسری دارد.



2) مناقصه

مناقصه ترتیبی است که در آن شهرداری می خواهد اشیاء وکالاهای مورد نیاز خود را به نحوی تحصیل کندکه به حداقل قیمت تمام شود وآن بر دو قسم است :

1-2) مناقضه عمومی : ترتیبی است که در آن انجام عمل ویا خرید کالای مورد نیاز شهرداری با اعلان بین عموم از طریق نشر در آگهی به مسابقه گذاشته می شود تا قرارداد با برنده مسابقه ،یعنی کسی که نازلترین قیمت را پیشنهاد می کند ،منعقد می شود.

2-2) مناقصه محدود:مناقصه محدود شبیه مناقصه عمومی است ،با این تفاوت که در مناقصه محدود ، شهرداری مسابقه را بین عموم ترتیب نمی دهد بلکه با توجه به ضرورت وفوریت امر ،اشخاص را که برای شرکت در مناقصه مناسب تشخیص می دهد ،انتخاب وفقط بین آنها پیمان کاری را به مسابقه می گذارد تا قرارداد با آن کسی که نازلترین قیمت را پیشنهاد می کند منعقد نماید.( ماده 12 آیین نامه معاملات )

3) استثنائات:

در برخی مواقع انجام معامله تابع شرایط فوق نمی باشد که این خود بر دو نوع است :

1-3) معاملات بدون تشریفات (ماده 31 آئین نامه معاملات )

در برخی موارد ،معاملات بدون انجام تشریفات لازم در مناقصات،مزایدات وحراج انجام خواهد شد مانند: معاملاتی که طرف معامله وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی یا شهرداری ها یا مؤسسات وابسته به آنها باشند.



2-3) ترک تشریفات به تشخیص وطبق گزارش توجیهی واحد مربوطه وتأیید کمیسیون مقرر در ماده 14 ( ماده 33 آئین نامه معاملات)

در این صورت معامله با رعایت نصاب انجام معاملات به ترتیبی که کمیسیون مذکور معین خواهد نمود انجام می شود .


نهم : نحوه انعقاد قراردادهای عمومی

صرف برنده شدن در مناقصه یا مزایده برای شخص ایجاد حق نمی کند بلکه برای انجام معامله با برنده مناقصه موافقت مقامات اداری نیز لازم است. مقامات مزبور حق دارند در صورتی که برنده مناقصه را مناسب تشخیص ندادند از معامله با او خودداری ورزند . زیرا اگر چه انعقاد قرارداد به طور خود بخود با برنده مناقصه یا مزایده یکی از اصول کلی مناقصه و مزایده است ولی برای اینکه پیمانکار نامناسبی به شهرداری تحمیل نشود و شهرداری در تنگنا و بن بست قرار نگیرد، قاعده دیگری وجود دارد که اصول فوق را تعدیل می کند و آن «حق وتو» شهرداری است. البته صلاحیت شهرداری در این خصوص فقط در زمانی است که دلیل موجه و قانع کننده ای داشته باشد وگرنه موافقت نکردن بی دلیل نیز بر خلاف قانون است.

باید متذکر شد که موافقت شهرداری با انعقاد قرارداد، تعهد آور است و همین موافقت است که سبب می شود قرارداد منعقد گردد.
تصمیمات کمیسیون مناقصه یا مزایده پس از موافقت شهردار تهران و شورای اسلامی شهر به مناقصه گزار ابلاغ می شود و نامبرده نیز موظف است حداکثر ظرف 5 روز به استثنای ایام تعطیل، نتیجه را به برنده ابلاغ و سپس به انعقاد قرارداد و انجام معامله اقدام نماید.
در صورتی که شورای اسلامی شهر به شهردار تهران تفویض اختیار نموده باشد تسهیل موافقت انجام معامله ضرورت ندارد.
در اینجا به برخی از مواردی که در نحوه انعقاد قرارداد حائز اهمیت است اشاره می کنیم:

1)اسناد معامله:

مطابق قاعده کلی قراردادهای شهرداری بصورت کتبی تنظیم و امضاء می شوند تنها معاملات جزئی و متوسط است که اغلب از طریق استعلام بهاء صورت می گیرد.
قراردادهای شهرداری بین مقامات صلاحیت دار اداری و افراد، روی فرم ها یا اوراق اداری امضاء و مبادل می شود بدون اینکه در دفتر اسنادرسمی ثبت شود و این قبیل اسناد بموجب ماده 1287 قانون مدنی اعتبار اسناد رسمی را دارند و محاکم صلاحیت دار مکلفند به آنها ترتیب اثر بدهند. علی ایحال بطور کلی ثبت قرارداد در دفتر اسناد رسمی لازم نیست مگر آنکه از لحاظ حفظ حقوق طرفین قرارداد و نیز حقوق اشخاص ثالث، شهرداری ثبت قرارداد را در دفاتر اسناد رسمی ضروری تشخیص دهد و یا قانون ثبت آن را بصراحت لازم دانسته باشد، مانند خرید اموال غیر منقول یا رهن آنها ( بند 9 ماده 7 قانون ثبت)



2) محتویات قرارداد:

ذکر نکاتی در قرارداد حائز اهمیت است. ماده 23 آئین نامه معاملات در این خصوص در 14 بند مواردی را ذکر کرده است که در رابطه با چند مورد نیاز به تشریح بیشتر دارد:

1-2) طرفین قرارداد:

یکی از نکات بسیار حائز اهمیت که دارای آثار فراوانی است ذکر دقیق مشخصات طرف معامله است. چنانچه قرارداد با شخص حقوقی منعقد می شود ذکر کلیه مشخصات سجلی، بهمراه نشانی دقیق الزامی است.

در صورتیکه طرف قرارداد شخص حقوقی است، پس از احراز نام صاحبان امضاء براساس اساسنامه و آخرین روزنامه رسمی منتشره، نشانی کامل و شماره ثبت شرکت یا موسسه نیز بایستی قید گردد.

2-2) نوع و مقدار مورد معامله با مشخصات کامل آنها:

تصریح موضوع، نوع و مقدار مورد معامله با تصریح مشخصات دقیق آنها از جمله مباحثی است که ذکر آن از مناقشات بعدی جلوگیری خواهد نمود. البته بایستی مراقب بود که در این قسمت نبایستی مواردی را که متضمن امتیازاتی علاوه بر آنچه در شرایط مناقصه یا مزایده آورده شده است درج گردد.


3)انجام تعهد:

طرف قرارداد مکلف است تعهدات ناشی از قرارداد را جز در موارد فورس ماژور شخصاً انجام دهد. تکلیف مزبور ناشی از این قاعده است که تمام قراردادهای اداری، با توجه به شخص پیمانکار منعقد می شود و جنبه تعهد شخصی دارند به همین جهت است که هیچ پیمانکاری حق ندارد بدون اجازه شهرداری، تمام یا قسمتی از قرارداد یا حقوق و تعهدات ناشی از آنرا به دیگری واگذار کند.

4) الزام تحویل کار یا کالای مورد معامله:

پیمانکار مکلف است تعهدات خود را با حسن نیت و امانت و صداقت کامل انجام دهد و در موعد مقرر نسبت به تحویل کار یا کالای مورد معامله اقدام کند.


5)نظارت برقرارداد:

شهرداری نه تنها می تواند بوسیله ماموران و کارشناسان خود بر اجرای صحیح قرارداد نظارت کند بلکه حق دارد در بعضی موارد مانند پیمانهای ساختمانی، با دادن دستورهایی پیمانکار را در انجام قرارداد هدایت و راهنمایی کند.

پیمانکار مکلف است دستورات ماموران و مهندسین ناظر را بدقت اجرا کند در غیر اینصورت وی مسئول خسارات ناشی از اجرا نشدن دستورات مزبور خواهد بود.


البته چنانچه این دستورات در حدود قرارداد و مربوط به نحوه انجام آن باشد پیمانکار باید آنها را به طور مجانی انجام دهد ولیکن چنانچه دستورات جدید باشد، پیمانکار مستحق دریافت اجرت کارهای اضافی خواهد بود.

6)اختیار افزایش یا کاهش حجم کار یا مقدار کالای مورد معامله:

این اختیار در تمام قراردادهای شهرداری وجود دارد. ( بند 7 ماده 23 آئین نامه معاملات) منشا این اختیار، مصالح و مقتضیات اداره امور عمومی است که در صورت لزوم ایجاب می کند میزان تعهدات پیمانکار به آسانی تغییر کند.

7) تاخیرات و الزامات:

شهرداری حق دارد برای جلوگیری از تخلفات احتمالی پیمانکار مانند به تعویق انداختن اجرای قرارداد یا اجرا نکردن آن، ضمانت اجراهای مالی (مانند جریمه) یا غیر مالی (مانند فسخ) تعیین کند. هدف این ضمانت اجراها، تامین اداره امور عمومی است.
برای این منظور، شهردار ضمن انعقاد قرارداد، نسبت به اخذ مبلغی تحت عنوان تضمین حسن انجام معامله اقدام نماید.
البته حداقل میزان تضمین حسن انجام معامله که باید قبل از انعقاد قرارداد اخذ شود در مورد معاملاتی که موضوع آن انجام امور ساختمانی یا باربری یا خرید ماشین آلات باشد 5% و در مورد سایر معاملات 10% مبلغ معامله می باشد که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی شهرداری تحویل شود.


در مورد معاملات نوع اول (معاملات ساختمانی و باربری) ، علاوه بر 5% مذکور، شهرداری باید از هر پرداخت معادل 10% کسر و به حساب سپرده بابت تضمین حسن انجام معامله منظور کند. ( بند 5 ماده 11 آئین نامه معاملات)
هرگاه پیمانکار در انجام موضوع قرارداد جزئاً یا کلاً تاخیر کند تا مدت معینی که تشخیص شهرداری در معامله ذکر خواهد شد، جریمه تاخیر از او دریافت می شود و چنانچه پس از انقضاء مدت مذکور بازهم تعهدات پیمانکار انجام نشده باشد، شهرداری می تواند خود اجرای قرارداد را بطور موقت به هزینه و حساب پیمانکار متخلف بر عهده بگیرد و آنرا بصورت امانی انجام داده و از صورتحساب پیمانکار و یا از محل تضمین سپرده کسر نماید.

دهم : قراردادهای کار

مطابق ماده 7 قانون کار قرارداد کار عبارتست از قرارداد کتبی یا شفاهی که بموجب آن کارگر در قبال دریافت حق السعی کاری را برای مدت موقت یا مدت غیر موقت برای کارفرما انجام می دهد.

در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد در صورتیکه مدتی در قرارداد ذکر نشود قرارداد دائمی تلقی می شود. لیکن حداکثر مدت موقت برای کارهایی که طبیعت آنها جنبه غیر مستمر دارد توسط وزارت کار تهیه و به تصویب هئیت وزیران خواهد رسید. ضمناً در صورتیکه در تمدید قرارداد مدت معین قید گردد، قرارداد برای همان مدت معتبر است و مستمر بودن طبیعت کار تاثیری در این مورد ندارد.
هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه، فوت مالک و امثال آن، در رابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد و کارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود.
نکته حائز اهمیت آنست که در مواردی که شهرداری کاری را از طریق مقاطعه انجام می دهد، مکلف است قرارداد خود را با پیمانکار (مقاطعه کار) به نحوی منعقد نماید که در آن مقاطعه کار متعهد گردد که تمامی مقررات قانون کار را در مورد کارکنان خود اعمال نماید.
مطالبات کارگر جزء دیون ممتازه بوده و کارفرمایان موظفند بدهی پیمانکاران به کارگران را برای رای مراجع قانونی از محل مطالبات پیمانکار من جمله ضمانت حسن انجام کار، پراخت نمایند.
چنانچه مقاطعه دهنده بر خلاف ترتیب فوق به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار بپردازد و یا قبل از پایان 45 روز از تحویل موقت، تسویه حساب نماید، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران خواهد بود.


پنجشنبه 23 خرداد 1392

فصل دوم : اموال و مالکیت

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی2 ( اموال و مالکیت ) ،

فصل دوم: وقف

9- وقف عبارتست از اینكه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود یعنی اینكه مالكی عین مالی را از جریان داد و ستد خارج كند و منافع آن را در راه خدا یا راههای خیر مصرف كند.

با توجه به اینكه در وقف عین مالی تسبیل می‌شود لذا یكی از شرایط صحت وقف آن است كه عین مال با استفاده، قابلیت بقا داشته باشد. در

اینكه آیا وقف عقد هست یا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد، برخی قاتل بر این هستند كه وقف عقد نیست، بلكه یكی از نهادهای حقوقی است كه

ماهیت حقوقی خاص خود را دارد، قانونگذار مدنی هم در تعریف وقف از كلمه (‌عقد)‌استفاده نكرده است. د رمقابل عده كثیر ی از حقوقدانان

قاتل بر عقدبودن، ‌وقف هستند چنانچه قانونگذار در ماده 61 ق. م هر چند در مقام بیان عقد بودن یا نبودن وقف بوده ولی از كلمه عقد استفاده

كرده است (..... یا اگر در ضمن { عقد } وقف متولی معین نكرده بعد از آن متولی قرار دهد و.... ) علی ایحال در بحث‌ها به نظر می‌رسد كه

وقف جز عقود محسوب می‌شود (هر چند كه در بحث حقوق بین الملل خصوصی (‌كه خارج از مواد امتحانی كارشناسی ارشد حقوق

خصوصی است) وقف را جز اموال محسوب می‌كنند و احكام عقود را بر آن جاری نمی‌كنند)

10- عقد وقف مشخصاتی دارد از جمله:

(1-) وقف از عقود عینی است: عقود عینی عقودی هستند كه در آنها قبض شرط صحت است.

(2-) عقد وقف از عقود قابل رجوع هست، یعنی تا زمانی كه مال موقوفه به تصرف و قبض موقوف علیهم یا حاكم داده نشده است واقف

می‌تواند از آن رجوع كند چنانچه م 61 ق. م اشعار می‌دارد (وقف بعد از وقوع آن به نحوة صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‌تواند

از آن رجوع كندو.... )

(3-) با توجه به اینكه، وقف عقد است لذا واقع می‌شود به ایجاب از طرف واقف بهر لفظی كه صراحتاً دلالت بر معنی وقف كند و قبول طبقه

اول ا ز موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی كه محصور باشند، مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر

مصالح عامه باشد. در این صورت قبول حاكم شرط است

وقف چهار ركن دارد 1) واقف 2)‌عین موقوفه 3)‌موقوف علیهم 4) متولی كه در زیر بررسی می‌شوند.

11- واقف كسی است كه مال متعلق به خود را در راه خدا حبس و منافع آن را تسبیل می‌كند. واقف باید دارای شرایطی باشد كه این شرایط به دو دسته تقسیم می‌شوند:

الف)‌شرایط عمومی: چون واقف و قصد انعقاد عقدی را دارد و می‌خواهد یك عمل حقوقی انجام دهد لذا باید شرایطی را قانون برای عاقد در نظر گرفته داشته باشد كه عبارتند از:

1)‌قصد و رضا: یعنی واقف باید قصد كند لذا وقف نائم و هازل و مجبور باطل است. و می‌توان گفت كه وقف شخص مكره غیر نافذ است و نیاز به تنفیذ واقف بعد از رفع اكراه دارد.

2)‌واقف باید اهلیت معاملاتی داشته باشد ماده 57 ق. م در این مورد اشعار می‌دارد (....... بعلاوه (واقف)‌باید دارای اهلیتی باشد كه در معاملات معتبر است)‌

ب)‌شرایط اختصاصی: قانون مدنی در ماده 57 یك شرطی را برای واقف در نظر گرفته است و آن اینكه (واقف باید مالك مالی باشد كه وقف

می‌كنند... ) طبق این ماده واقف باید مالك عین و منفعت مورد وقف باشد چرا كه با وقف كردن در هر دو تصرف می‌كند با این وجود وقف ملكی

كه در اجاره موقتی است جایز است (دكتركاتوزیان – قانون مدنی در نظم كنونی – ذیل ماده 57)‌اما می‌توان از این ماده برداشت دیگری هم

كرد بدین صورت كه (عین موقوفه باید ملك باشد)‌یعنی اشیا مباحه و زمینهای موات را نمی‌توان وقف كرد و برای وقف این دسته از اموال

ابتدا باید آنها را كه حیازت كرد تا تبدیل به ملك شوند و سپس واقف می‌تواند مالی را حیازت كرده است وقف كند.

12- عین موقوفه: ملكی است كه مالك آن، آن را موضوع عقد وقف قرار می‌دهد. عین موقوفه باید دارای شرایطی باشد كه بشرح ذیل می‌توان آنها را احصا كرد:

الف) همانطور كه قبلاً گفته شد: با توجه به ماده 57 ق. م عین موقوفه باید ملك باشد و لذا تازمانی كه مالی به ملكیت شخصی در نیامده است نمی‌توان آن را وقف كرد.

ب) با توجه به اینكه طبق مواد 60و 59 ق. م، قبض از شرایط صحت عقد وقف است لذا عین موقوفه باید از اموالی باشد كه بتوان آن را به قبض داد. (م 67)

ج) عین موقوفه باید از اموالی باشد كه با بقا عین بتواند از آن منتفع شد اعم از اینكه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز (م 58)‌زیرا هدف از وقف آن است كه با بقای عین در راه خدا از منافع آن استفاده شود.

د)‌عین موقوفه نباید مسلوب المنفعه باشد ولی مالی را كه منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است (‌مثلاً برای مدت كوتاهی در اجاره دیگری

است)‌می توان وقف نمود و همچنین ملكی كه در آن ارتفاق موجود است جایز است وقف كرد، بدون اینكه به حق مزبور خللی وارد آمد.

ه)‌مال موقوفه باید متعلق حق دیگران نباشد مثل رهن یا بیع شرط كه چنین وقفهایی فضولی هستند.

13- موقوف علیهم: كسانی هستند كه وقف به نفع آنها صورت می‌گیرد. موقوف علیهم دو دسته اند:

الف) موقوف علیهم محصور (وقف خاص) كه در این صورت خود آنها باید قبول و قبض كنند و اگر وقف بر چند طبقه باشد قبول و قبض طبقه اول كافی است.

ب) موقوف علیهم غیر محصور (وقف عام) در موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه قبول وقف با حاكم است ولی قبض آن با متولی است و اگر متولی قبض نكرد، حاكم قبض می‌كند.

تذكر: دلیل اینكه متولی نمی‌تواند وقف را قبول كند و فقط حاكم می‌تواند قبول كند این است كه قبل از قبول، متولی سمتی ندارد و سمت تولیت

بعد از انعقاد و قف به وی داده می‌شود، لذا بعد از انعقاد وقف متولی سمت پیدا می‌كند و می‌تواند عین موقوفه را قبض كند. از جمله شرایط

موقوف علیهم این است كه خود واقف نمی‌تواند جز و موقوف علیهم باشد قانون مدنی در ماده 72 مقرر می‌دارد (وقف بر نفس به این معنی كه

واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است، اعم از

اینكه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت)‌ولی در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز از مصداق موقوف علیهم واقع شود می‌تواند

منتفع شود(م. 74)‌

لذا باتوجه به ماده 72 ق. م واقف باید در وقف خاص خود را از زمره موقوف علیهم خارج كند و اگر خارج نكند به منزله وقف بر معدوم و

موجود است و وقف نسبت به واقف باطل و نسبت به سایر ین صحیح است. اما واقف می‌تواند بر اولاد و اقوم و خدمه و واردین و امثال آنها

وقف كند (م 73) از دیگر شرایط موقوف علیهم این است كه موقوف علیهم باید اهلیت تملك داشته باشد لذا وقف كردن ملك به یك خارجی كه

نمی‌تواند درایران مال غیر منقول داشته باشد باطل است.

مطلب دیگر در مورد موقوف علیهم اینكه: اگر وقف بر موجود و معدوم با هم واقع شود یعنی (موجود و معدوم در عرض هم باشند نه د ر

طول هم)‌نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است. مثلاً اگر كسی بر برادر خود و اولاد معدوم خود كه هنوز متولد نشده

اند وقف نماید، ‌چون اولاد واقف جنبه تبعی نسبت به برادر واقف ندارند و در عرض یكدیگر قرار گرفته اند. وقف نسبت به سهم برادر كه نصف

است صحیح و نسبت به سهم اولاد باطل است. ولی اگر به برادر و اولاد برادر وقف كند چون ایندو در طول هم قرار دارند لذا وقف بر هر دو

صحیح است. آخرین مطلب اینكه: (وقف بر مجهول صحیح نیست)‌این معلوم بودن هم باید از جانب موقوف علیهم باشد (یعنی موقوف علیهم

معلوم باشند) و هم مصرف وقف باید معلوم باشد مگر در وقف عام كه صرف بریات عمومی می‌شود.

14- متولی وقف:

واقف می‌تواند در ضمن عقد وقف تولیت یعنی اداره كردن امور موقوفه را مادام العمر یا برای مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می‌تواند

متولی دیگری معین كند كه مستقلاً یا مجتمعاً با خود واقف اداره كند. تولیت اموال موقوفه ممكن است به یك یا چند نفر غیر از خود واقف

واگذار شود كه هر یك مستقلاً یا مجتمعاً اداره كنند و همچنین واقف می‌تواند شرط كند كه خود او و یا متولی كه معین شده است نصب متولی

كند و یا در این موضوع هر ترتیبی را مقتضی بداند قرار دهد (م 75) اما بعد از وقوع عقد وقف و حصول قبض واقف نمی‌تواند اگر در ضمن

عقد متولی معین نكرده، بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت كند شخصی كه به عنوان متولی انتخاب شده است علی

القاعده باید در مورد قبول یا رد این سمت اظهار نظر كند، اگر متولی بدواً و در اولین اعلام اراده سمت تولیت را قبول كند دیگر نمی‌تواندآن

را رد كند و اگر رد كرد دیگر نمی‌تواند قبول كند و ایجابی كه واقف در ضمن عقد برای متولی كرده بود با رد متولی از بین می‌رود و وقف مثل

صورتی می‌شود كه از اصل متولی مشخص نشده است. ولی به نظر می‌رسد اگر واقف به صورت شرط فعل قرار باشد كه متولی تعیین كند

و كسی را تعیین كند و او رد كند، در این صورت چون هنوز واقف به تعهد خود عمل نكرده است می‌توان متولی دیگری معین كند.

واقف می‌تواند برای متولی ناظر قرار دهد كه این ناظر می‌تواند، نظارت استصوابی یا نظارت اطلاعی داشته باشد. همچنین واقف می‌تواند

برای متولی حق التولیه و برای ناظر حق النظاره قرار دهد هر چند كه خودش متولی باشد زیرا كه طبق ماده 30 ق. م مالك می‌تواند در مال

خود هر نوع تصرفی بنماید ودر زمان انعقاد عقد وقف واقف هنوز مالك است.

تذكر(1) اگر خیانت متولی ظاهر شد حاكه ضم امین می‌كند و نمی تواند او را عزل كند مگر در صورتی كه حق عزل شرط شده باشد، چرا كه

حاكم حق ندارد خارج از اراده واقف عمل كند، و همچنین واقف هم بعد از وقوع و قبض عین موقوفه نمی‌تواند متولی را عزل كند زیرا كه بعد

از عقد وقف واقف نسبت به وقف بیگانه است.

تذكر (2) اگر واقف وصف مخصوص را در شخص متولی شرط كرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل می‌شود.

15- بیع مال وقف:

علی الاصول بیع مال موقوفه باطل است زیرا كه طبق قاعده فقهی مشهور { لا بیع الا فی ملك }‌یعنی (بیعی وجود ندارد مگر آنكه مبیع ملك

باشد) در صورتی كه مال موقوفه ملك نیست و با وقف از ملكیت مالك خارج می‌شود و شخصیت حقوقی پیدا می‌كند. برخی نوع دیگر ی عدم

امكان فروش مال موقوفه را توجیه می‌كنند: بدین توضیح كه، یكی از شرایط مبیع در بیع طلق بودن آن مال است و چون به واسطه وقف مال

موقوفه حبس می‌شود لذا این شرط اساسی برای امكان بیع وجود ندارد.

الف) اما در مواردی و با شروطی قانونگذار اجازه داده است كه مال موقوفه به فروش برسد این شرایط در ماده 88 قانون مدنی آمده است:

شرط اول: در صورتی كه مال موقوفه خراب شود یا خوف آن باشد كه منجر به خرابی شود بطوری كه انتفاع از آن ممكن نباشد.

شرط دوم: در صورتی كه عمران آن متعذر باشد یا كسی برای عمران آن حاضر نشود.

در صورتی كه این دو شرط باهم وجود داشته باشند قانونگذار اجازه فروش داده است كه در این صورت ثمن حاصل از آن به اقرب به غرض

واقف تبدیل می‌شود لذا به نظر می‌رسد نمی‌توان ثمن آن را بین موقوف علیهم تقسیم كرد هر چند نیاز مبرم به ثمن آن داشته باشند.

ب) قانونگذار در قسمت بیع هم به این موضوع اشاره می‌كند كه اگر به خاطر عدم فروش عین موقوفه بیم سفك دما (یعنی احتمال داده می‌شود

كه خون مسلمانی ریخته خواهد شد) می‌توان عین موقوفه را فروخت.

16- در حق ارتفاق:

حق ارتفاق: حقی است برای شخص در ملك دیگری: یعنی حق ارتفاق برای مالك زمین مجاور در ملك همسایه خود ایجاد می‌شود لذا حق

ارتفاق جنبه شخصی ندارد و به مناسبت مالكیت شخصی بر ملكی برای او ایجاد میشود و اگر ملك فروخته شود علی القاعده حق ارتفاق هم به

مالك جدید منتقل می‌شود. مگر شرط خلاف شده باشد. حق ارتفاق دارای ویژگیهایی ذیل است:

1) حق ارتفاق ویژه اموال غیر منقول است و این مال غیر منقول باید ملك باشد (یعنی در تملك شخصی باشد) لذا در اراضی موات و مباحه

حق ارتفاق وجود ندارد، هر چند حقوق دیگری مثل حق حریم در این نوع اموال غیر منقول وجود دارد.

2)‌حق ارتفاق قائم بر ملك است لذا جدای از ملك نمی‌توان آن را انتقال داد.

3) حق ارتفاق ممكن است توسط صاحب ملك در ضمن عقدی از عقود به مالك ملك مجاور داده شود و ممكن است این حق در اثر گذشت

زمان ایجاد شده باشد مثلاً كسی كه از قدیم در خانه یا ملك دیگری مجرای آب به ملك خود یا حق مرور داشته باشد صاحب حق ارتفاق خواهد

بود (م 97 ق. م) پس می‌توان گفت تصرف به عنوان داشتن حق ارتفاق نشانه و دلیل بر ملكیت در آن حق است (ملاك م 35 ق. م)

4) ایجاد حق ارتفاق توسط مالك برای غیر با اذن در عبور ومرور تفاوت دارد زیرا كه ایجاد حق ارتفاق به موجب عقدی از عقود محقق

می‌شود و این عقد طبق ماده 10 قانون مدنی عقدی لازم است لذا مالك نمی‌تواند مانع از استفاده صاحب حق شود ولی اذن در استفاده و اجازه

د ر عبور ومرور یك ایقاع است و علی الاصول ایجاد التزام برای اذن دهنده نمی‌كند. به همین جهت است كه ماده 98 ق. م اشعار می‌دارد: ‌ًاگر

كسی حق عبور در ملك غیر ندارد ولی صاحب ملك اجازه داده باشد كه از ملك عبور كند هر وقت بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع كرده و

مانع عبور او بشود و همچنین است سایر ارتفاقات» دكتر امامی عقیده دارند كه اگر در نتیجه رجوع از اذن خسارتی متوجه مأذون شود مالك

ضامن نیست، چون قانون اجازه داده، ‌از اذن خود رجوع كند (الا ذن الشرعی لا یعقّبه الضمان)‌ولی اگر رجوع از اذن به قصد اضرار باشد،

ضامن است. كه این رجوع از اذن در ماده 108 ق. م به صراحت تجویز شده است بدین بیان كه « در تمام مواردی كه انتفاع كسی از ملك

دیگری به موجب اذن محض باشد مالك می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند مگر اینكه مانع قانونی موجود باشد.

17- حق ارتفاق با حق انتفاع تفاوتهایی دارد كه ممكن است در بعضی موارد در تشخیص آن دو دچار اشتباه شویم، لذا در زیر این تفاوتها بیان می‌گردد.

الف) حق انتفاع دائم است ولی حق انتفاع موقت می‌باشد مگر در حبس مؤبد.

ب)‌حق ارتفاق برای كمال انتفاع از ملك صاحب حق است، ولی حق انتفاع مستقیماً برای استفاده منتفع از مورد حق است.

ج)‌حق ارتفاق بر ملك غیر منقول برقرار می‌شود ولی حق انتفاع می‌توان بر مال منقول و غیر منقول (هر دو) واقع شود.

د) حق ارتفاق حقی است: تبعی و تابع ملكی است كه به نفع آن برقرار شده است و به تبع ملك هم انتقال داده می‌شود ولی حق انتفاعی حقی است استقلالی: یعنی مستقلاً قابل نقل و انتقال و بازداشت است.

18- در حریم املاك و احكام و آثار املاك نسبت به املاك مجاور:

املاكی كه در مجاور همدیگر قرار دارند دارای اثراتی بر روی ملك دیگر هستند كه بعضاً موجب تضییق محدوده تصرفات مالك در ملك خود

می‌شود. از طرفی مواردی وجود دارد كه ملكی یا مالی یا دیواری در حد فاصل دو ملك قرار می‌گیرد و اختلاف در مالكیت آن پیدا می‌شود.

قانونگذار در مواردی كه دلیلی قاطع برای مالكیت هیچ یكی از همسایه‌ها وجود ندارد قرائنی را به دست می‌دهد كه عموماً مقتبس از عرف

است. این قرائن بطور مختصر به شرح ذیل می‌باشند.

الف) دیواری كه مابین دو ملك واقع است، مشترك مابین صاحب دو ملك محسوب می‌شود مگر اینكه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد

(‌م 109)‌فرض مزبور در جائی هست كه صاحب هر دو ملك در دیوار فاصل متصرف باشند یا هیچ یك تصرفی در آن نداشته باشند.

ب)‌بنابطور ترصیف { یعنی اتصال منظم دو بنا به گونه‌ای كه آجرهای آن دو به دو بهم قفل و بست شده باشند } ‌و یا وضع سر تیر نوعی

تصرف اضافی بر دیوار مشترك است لذا از جمله قرائنی است كه دلالت بر تصرف و اختصاص دیوار به یك نفر از همسایه‌ها دارد.

19- هر كسی، ملكی دارد می‌تواند در آن هرگونه تصرفی كه بخواهد انجام دهد و در واقع حق مالكیت حقی (دائمی – انحصاری و مطلق)

است و این قاعده، قاعده تسلیط نامیده می‌شود ولی در زندگی اجتماعی گاهی تصرفات مالك در ملك خود موجب تضرر همسایه و یا دیگران

می‌شود كه در این مورد قاعده لاضرر به نفع همسایه یا شخص ثالث جاری می‌شود و اجازه این تصرفات را از مالك می‌گیرد قانون مدنی د

ر ماده 132 این دو قاعده را به نحو خاصی با هم جمع كرده است. قانون مدنی در ماده مذكور اشعار می‌دارد « كسی نمی‌تواند در ملك خود

تصرفی كند كه مستلزم تضررر همسایه شود، ‌مگر تصرفی كه به قدرمتعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد » از این ماده

می‌توان احكام زیر را استنباط كرد:

اول) اگر تصرفات بیش از حد متعارف باشد و برای دفع ضرر و یا رفع نیاز مالك نیز نباشد ولی موجب ضرر همسایه نشود مجاز است. زیرا

در این حالت قاعده تسلیط به اطلاق و عموم خود جاری می‌شود

دوم) اگر تصرف به قدرمتعارف باشد ولی برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود نباشد و موجب تضرر همسایه شود مجاز نیست

سوم) اگر تصرف به قدر متعارف نباشد ولی برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد و به همسایه ضرر وارد كند باز مجاز نیست.

نتیجتا: برای اینكه تصرفی مجاز باشد باید یكی از دو حالت زیر رخ دهد.

حالت اول: هیچ ضرری متوجه دیگری نشود كه در این صورت مجاز است

حالت دوم: اگر تصرف موجب ضرر دیگر می‌شود باید این دو شرط با هم وجود داشته باشد تا تصرف مجاز باشد:

شرط اول: تصرف در حد متعارف باشد

شرط دوم: تصرف برای دفع ضرر یا رفع حاجت از خود باشد.

20- در حریم املاك:

حریم مقداری از اراضی اطراف ملك و قنات و نهر و امثال آن است كه برای كمال انتفاع از آن ضرورت دارد (م 136 ق. م)

برخی تصرفات در ملك هستند كه مستلزم این است كه زمین اطراف آن به ملكیت دیگری در نیاید، یا دست كم تصرفی در آن نشود كه انتفاع از

ملك را دشوار یا ناممكن سازد. مثلاً آنچه امروز معمول است. در زمینهای كشاورزی (چاه عمیق) حفر می‌كنند و حق حریمی قرار می‌دهند

برای اینكه چاه عمیق دیگری حفر نكند، این محدوده مشخص را دراصطلاح (حریم) و حقی را كه مالك بر آن دارد « حق حریم » می‌نامند. پس

همانطور كه گفته شد منظور و هدف اصلی از شناسایی حریم جلوگیری از تضرر صاحب حق است كه ابتداتا شروع به انتفاع كرده است.

شناسایی حریم برای ملكی گاهی هم موجب می‌شود كه ؛ دیگران نتوانند آن حریم را تملك كنند و گاهی هم موجب می‌شود كه صاحبان املاك

مجاور نتوانند تصرفات خاصی را در آن محدوده انجام دهند.

21- ماهیت حق حریم:

حق حریم از نظر تحلیلی یك نوع حق ارتفاق بر اراضی اطراف قنات و نهر و امثال آن است ماده 139 ق. م در این راستا بیان می‌دارد: (حریم

در حكم ملك صاحب حریم است و تملك و تصرف درآن كه منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالك صحیح نیست

بنابراین كسی نمی‌تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بكند، ولی تصرفاتی كه موجب تضرر نشود جایز است) پس طبق این

ماده مطلق تصرفات در حریم قنات دیگری منع نشده است بلكه تصرفات مضره از قبیل كندن چاه منع شده است.

نكته آخر در مورد حریم اینكه: برخی عقیده دارند: حق حریم فقط در اراضی موات كه مالك خاصی ندارند پیدا می‌شود و نمی‌توان بوسیله

كندن چاه در ملك خود یا در زمین موات، حق حریم در اراضی مجاور كه ملك دیگری است پیدا نمود، زیرا حق حریم منافات با حق ملكیت در

اراضی مجاور كه ملك دیگری است پیدا می‌نماید، زیرا حق حریم منافات با حق مالكیتی دارد كه سابقا ایجاد شده است. ولی باید توجه داشت با

وجود این، ایجاد حق حریم امری استثنایی است ولی این امر منافاتی ندارد كه قانونگذار به موجب قانون وبنا به مصالحی حق حریمی را در

املاك مجاور نسبت به صاحب حقی ایجاد كند.

22- تملك كه برای اشخاص حاصل می‌شود صرف نظر از قدرت تملك كننده وغیره به چهار سبب زیر به وجود می‌آید:

1) به احیا اراضی موات یا حیازت اشیا مباحه

2) به وسیله عقود و تعهدات

3) به وسیله اخذ به شفعه

4) به ارث

از این چهار مورد، سه مورد اول جز اعمال حقوقی هستند، { احیا اراضی موات، حیازت اشیا مباحه و همچنین اخذ به شفعه } از زمره

ایقاعات هستند لذا نیاز به (قصد) دارند همانطور كه ماده 143 ق. م اشعار می‌دارد: (هر كسی از اراضی موات و مباحه قسمتی را به قصد

تملك احیا كند، مالك آن قسمت می‌شود) و عقود و ایقاعات، در زمره قرار دادها قرار می‌گیرند و نیاز به اراده انشایی دو نفر و تطابق آنها هست.

مورد چهارم یعنی ارث، از امور قهری هست، یعنی ملكیت و ارث بر ماترك قهرا حاصل می‌شود هر چند این ملكیت متزلزل است و با قبول

تركه مستقر می‌شود و با رد آن از بین می‌رود ولی با این حال نباید آن را در زمره اعمال حقوقی آورد.

23- در احیای اراضی موات و حیازت اشیا مباحه:

مراد از احیا زمین آن است كه اراضی موات و مباحه را بوسیله عملیاتی كه در عرف آباد كردن محسوب است، از قبیل زراعت، درختكاری،

بنا ساختن و غیره قابل استفاده نماید (م 141 ق. م) عملیات احیا باید طوری باشد كه عرف آن را برای انتفاع منظور آباد بداند و همچنین احیا

كننده باید قصد تملك بكند. مسئله‌ای كه اختلافی است این است كه آیا می‌توان به وكالت یا ولایت و یا بطور فضولی زمینی را برای دیگری

احیا كرد؟

در مسئله دو نظر هست: 1) عده‌ای از جمله دكتر امامی عقیده دارند كه حیازت به وسیله وكالت و ولایت و... امكان پذیر است.

2) در مقابل عده دیگری كه به نظر می‌رسد نظر مشهور فقه باشد عقیده دارند كه این حالت امكان پذیر نمی‌باشد، زیرا كه قاعده می‌گوید { من حاز ملك} لذا كسی كه حیازت می‌كند مالك می‌شود پس نمی‌توان بصورت نیابتی حیازت مباحات كرد.

3) پس در تملك و حیازت زمینهای موات موارد ذیل لازم است:

(قصد تملك + آباد كردن بصورت فیزیكی + عدم وجود مانع قانونی)

24) مقصود از حیازت: تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلا (‌م 146) حیازت نیز مثل احیا اراضی موات از

ایقاعات محسوب می‌شود یعنی از اعمال حقوقی است كه نیاز به قصد انشا احیا كننده دارد. در حیازت اشیا مباحه مثل احیا اراضی موات سه

عنصر ضروری وجود دارد:

(قصد حیازت + عمل حیازت + عدم وجوع مانع قانونی برای حیازت)

25) در اشیا پیدا شده و حیوانات ضاله:

همانطور كه قبلاً اشاره كردیم، اشیا پیدا شد و حیوانات ضاله جزء اموال مجهول المالك هستند لذا اموالی كه به شخص خاصی تعلق ندارند

(یعنی مملوك نیستند) و همچنین اموالی كه مالك از آنها اعراض كرده از اموال مباحه هستند نه از اموال مجهول المالك.

26- مال پیدا شده باید دارای شرایط ذیل باشد:

الف) قبلاً مالك داشته باشد

ب) مالك آن را گم كرده باشد لذا مالی كه به سرقت رفته و از سارق گرفته می‌شود و مالی كه از مهمانخانه به اشتباه به جای مال دیگری

برداشته می‌شود « لقطه » محسوب نمی‌شود.

3) در تصرف كسی نباشد

4) مالك از آن اعراض نكرده باشد و اگر مالك اعراض كرده باشد جز مباحات است و اگر شك كنیم كه مالك از آن اعراض كرده یا خیر،

اصل عدم اعراض است در اشیا پیدا شده پیدا كننده باید یك سال آن را تعریف كند و اگر صاحب آن پیدا نشد و یا یك سال گذشت می‌تواند آن را

تملك كند


پنجشنبه 23 خرداد 1392

فصل اول : اموال و مالکیت

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی2 ( اموال و مالکیت ) ،

مدنی 2 اموال و مالکیت



1- مطالبی كه تحت عنوان (اموال و مالكیت) قرار می‌گیرد كه از دو قسمت عمده تشكیل می‌شود.

فصل اول: اموال

فصل دوم: وقف

در تدوین این جزوه در این بخش مبنای اصلی بر كتاب اموال و مالكیت دكتر كاتوزیان و جلد اول از دوره شش جلدی دكتر حسن امامی قرار

دارد. هر چند كه در برخی موارد به نظر سایر اساتید و بعضاً نظر مشهور فقهای امامیه هم اشاره‌ای خواهد شد (ان شاءالله)

فصل اول: در اموال

2- قانون مدنی از ماده 11 الی ماده 182 را به بررسی اموال اختصاص داده است مال چیزی است كه دارای دو شرط اساسی باشد:

الف) مفید باشد و نیازی را بر آورده كند، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.

ب) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد.

قانون مدنی اموال را در یك تقسیم بندی به 2 دسته طبقه بندی می‌كند: 1) اموال منقول 2) اموال غیر منقول

1) اموال غیر منقول اموالی هستند كه ؛ از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینكه استقرار ذاتی باشد یا به وسیله عمل انسان به

نحوی كه نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن باشد (م12ق. م)

2) اموال منقول هم اموالی هستند كه ؛ به سهولت قابل انتقال از مكانی به مكان دیگر باشند بدون اینكه به خود یا محل آنها خرابی یا نقصی وارد آید.

اموال غیر منقول در یك تقسیم بندی جزئی‌تر به اموال غیر منقول ذاتی و اموال غیر منقول.

- تبعی و اموال غیر منقول حكمی تقسیم بندی می‌شوند:

-اقسام اموال غیر منقول

1) اموال غیر منقول ذاتی: اموال غیر منقول ذاتی اموالی هستند ؛

كه با توجه به ماهیت آنها غیر منقول می‌باشند مثل اراضی- ابنیه و آسیا


2) اموال غیر منقول تبعی: اموالی هستند كه ذاتاً منقول هستند

ولی به واسطه عمل انسان یا به هر نحو دیگری ملتصق به بنا

یا زمین شده اند مثل [هر آنچه كه در بنا منصوب و عرفاً جزء

بنا محسوب می‌شود یا آینه و پرده نقاشی و امثال آنها در

صورتی كه در بنا یا زمین بكار رفته باشد به نظر دكتر كاتوزیان

ثمره و حاصل مادامی كه چیده نشده اند، غیر منقول تبعی هستند.

3) غیر منقول حكمی: قانونگذار مدنی در م17ق. م. مواردی را

ذكر كرده كه [از حیث صلاحیت محاكم ] حكم آنها، همان حكم غیر منقول است، یعنی صلاحیت رسیدگی به دعاوی مربوط به حیوانات و

اشیایی كه مالك آن را برای عمل زراعت اختصاص داده، همان دادگاهی است كه صالح به رسیدگی به دعاوی مربوط به مال غیر منقول

است (محل وقوع مال غیر منقول)

4 – حقوق هم، با توجه به اینكه، ارزش اقتصادی بلاواسطه داشته باشند به دودسته تقسیم میشوند:

1 – حقوق مالی 2 – حقوق غیر مالی

1 – حقوق مالی هم در یك تقسیم بندی و با لحاظ اینكه نسبت به عین تعلق می‌گیرند یا خیر، به سه دسته تقسیم می‌شوند ؛

A) حق عینی: حقی است كه كسی نسبت به عین دارد. مانند حق شفعه یا حق تحجیر یا حق وثیقه / حق ارتفاق، حق انتفاع

B) حق دینی: حقی است كه شخص بر ذمه شخص دیگری دارد مثل طلب

C) حقوق معنوی یا حق شركاء در شركتهای تجاری بر هیچ كدام از دو قسم فوق قابل انطباق نیست و قسم ثالثی از حقوق را تشكیل می‌دهند.

تذكر: حقوق مالی را به حكم ماهیت و ذات خود نمی‌توان به منقول و غیر منقول تقسیم كرد زیرا به حكم ماده 11 ق. م تقسیم

بندی به منقول و غیر منقول مخصوص اموال هست نه حقوقی ولی با این حال حقوق را هم به منقول و غیر منقول طبقه بندی می‌كنند كه ذیلاً بیان می‌گردد:

الف)‌حقوق عینی: حقوق عینی اگر راجع به مال منقول باشند، منقول تبعی و اگر راجع به مال غیر منقول باشند، غیر منقول تبعی هستند مثل حق انتقاع یا حق تحجیر.

تذكر: دعاوی كه مستقیماً مربوط به مال غیر منقول می‌شوند مثل دعوای ناشی از تخریب مال منقول نیز غیر منقول تبعی هستند

ب)‌حقوق دینی: حقوق دینی چون برذمه شخص تعلق می‌گیرند لذا در حكم منقول هستند ماده 20 قانون مدنی در این باره اشعار می‌دارد (كلیه

دیون از قبیل قرض ثمن مبیع و مالاجاره عین مستأجره، از حیث صلاحیت محاكم در حكم منقول هستند ولو اینكه مبیع یا عین مستأجره از

اموال غیر منقول باشد)‌

تذكر: به نظر دكتر كاتوزیان: برای اینكه دعاوی راجع به مال غیر منقول از حیث صلاحیت محاكم در حكم منقول قرار گیرند نباید موضوع

آنها غیر منقول باشد لذا دعوای تعهد به انتقال مال غیر منقول در صلاحیت محاكم محل مال غیر منقول است.

در اینجا چند نكته هست كه ذیلاً بیان می‌شود:

نكته اول: دعاوی راجع به حق تولیت از جمله دعاوی هست كه باید در دادگاه محل وقوع وقف انجام گیرد.

نكته دوم: حق شركا در شركتهای تجاری منقول است ولی در شركتهای مدنی بستگی به مورد شركت دارد: اگر مورد شركت مال منقول باشد

حق شركا هم به تبع آن منقول خواهند بود و اگر مورد شركت مال غیر منقول باشد حق شركا هم به تبعیت از آن غیر منقول خواهد بود. دلیل

این تفكیك این است كه شركت تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقلی است و حق شركا در آن شركت حق بر شخص است لذا در حكم

منقولندولی در شركت مدنی چون شخصیت حقوقی بوجود نمی‌اید لذا حق شركا هم همان حقی است كه بر مورد شركت دارند لذا با اختلاف

مورد شركت حقوق شركا هم مختلف خواهد بود.

نكته سوم: در مورد حق سرقفلی اختلاف وجو د دارد كه آیا منقول است یا غیر منقول:

برخی معتقدند چون حق سر قفلی، حق بر مشتریان دائم است لذا در اثر فعالیت و امانت شخصی بدست می‌آید لذا منقول تبعی است. ولی برخی دیگر عقیده دارند (دكتر درودیان) با توجه به اینكه صفت مشخصه و بارز و عنصر اساسی سر قفلی حق تقدم دراجاره و مالكیت منافع عین مستأجره در برابر اجاره بهای ثابتی است كه طرفین بر آن تراضی نموده اند لذا شباهت به حقوق مذكور در ماده 18 قانون مدنی دارد. و غیر منقول تبعی است واین استدلال را با استناد به ماده 19 قانون روابط مؤجر و مستأجر كه می‌گوید: (كه حق سر قفلی از اموال غیر منقول وموضوع اجاره قابل انفكاك نیست و همچنین انتقال آن فقط به موجب سند رسمی امكان پذیر است)، تقویت می‌كند.

نكته چهارم: حقوق در كل 2 دسته می‌شود: 1)‌غیر منقول تبعی مثل حق انتفاع، ارتفاق و.... 2) منقول حكمی: حقوق دینی

5- تقسیم دیگری از اموال كه در قانون مدنی انجام گرفته، ‌تقسیم آنها به 1) اموالی كه مالك خاص دارند و 2)‌اموالی كه مالك خاص ندارند.

1)‌اموالی كه مالك خاص دارند بحث جدی ندارد و فقط ذكر این نكته حائز اهمیت است كه مالك خاص می‌تواند، ‌یك شخص حقیقی باشد و یا یك شخص حقوقی و این شخص حقوقی هم می‌تواند، شخص حقوقی خصوصی باشد یا شخص حقوقی، ‌حقوق عمومی.

2)‌اموالی كه مالك خاص ندارند به سه دسته تقسیم می‌شوند:

الف)‌مشتركان عمومی

ب)‌مباحات

ج) اموال مجهول المالك

هر یك از موارد سه گانه فوق را در زیر بررسی می‌كنیم:

الف) مشتركات عمومی: اموالی هستند كه مالك آن عموم است كه این اموال را نمی‌توان تملك كرد (یعنی قابل تملك نیستند)‌اما به نظر برخی

از اساتید (دكتر كاتوزیان) این اموال را می‌توان با تصویب قانونی تملك كرد، ولی به هر حال، با تصمیم اداری یا آئین نامه و غیره قابل تملك

خصوصی نیستند. مشتركان عمومی به چهار دسته تقسیم می‌شوند:

A) راههای عمومی: یعنی طرق و شوارع عامه و كوچه‌هایی كه آخر آنها مسدود نیست (م 24 ق. م)

B) اموال مورد استفاده عموم (كه مالك ندارد) از قبیل پلها، كاروانسراها، و آب انبار‌های عمومی (م 25 ق. م)

C) اموال اختصاص یافته به خدمت عمومی: مثل استحكاحات وقلاع و خندق‌ها و خاكریزهای نظامی و....... (‌م 26 ق. م)

تذكر: ملاك تمیز اموال عمومی از مورد تملك دولت را ماده 26 ق. م با این عبارات بیان می‌كند(‌.... و آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله كه

دولت به عنوان مصالح عمومی و منفع ملی در تحت تصرف دارد..... )

D) بستر رودخانه‌ها و جنگلها و اموالی كه بطور مستقیم یا با واسطه از طرف دولت برای رفع نیازمندیها ی عمومی اختصاص داده شده و دولت تملك خاص بر آنها ندارد.

ب)‌مباحات: مباحات به 5 گروه طبقه بندی می‌شوند:

الف) معادن ب) شكار ج) دفینه د) احیا اراضی حوات مباحه ه) آبهای مباح

(كه توضیح این موارد در قسمت بعدی خواهد آمد)

تذكر: مباحات علی القاعده با احیا و حیازت قابل تملك هستند و قاعده اولیه این مفهوم را می‌رساند (من حاز ملك)‌ولی با توجه به قوانین تصویب شده راجع به این موارد الآن محدوده آن قاعده بسیار مضیق شده است.

ج) اموال مجهول المالك: كه عبارتند از:الف) اشیا پیدا شده و ب) حیوانات ضاله و ج) همچنین اموالی كه قبلاً مالك داشته اند و مالك آنها

مشخص نیست بطوریكه اعراض مالك از این اموال هم معلوم نیست یا عدم اعراض از آنها مسلم باشد این اموال از اموال عمومی هستند كه

بنا به تجویز ماده 28 قانون مدنی با اذن حاكم یا مأذون از قبل او به مصارف فقرا می‌رسد.

6- بحث مهمی كه در قسمت اموال بررسی میشود بحث تصرف و اماره تصرف است، طبق ماده 35 (تصرف به عنوان مالكیت، دلیل

مالكیت است، مگر اینكه خلاف آن ثابت شود). این ماده بیان كنندة یك اماره قانونی است یعنی هر كسی متصرف مالی باشد این تصرف اماره مالكیت اوست مگر اینكه خلاف آن ثابت شود ‌در مورد اینكه آیا احراز مالكیت سابق می‌تواند اماره تصرف لاحق را از بین ببرد و اختلاف نظر بسیار است (2) نظر عمده وجود دارد كه عبارتند از:

الف) نظر قانون مدنی: قانون مدنی این اصل را پذیرفته است كه اثبات مالكیت سابق مدنی نمی‌تواند با اماره تصرف فعلی متصرف معارضه

كند، چرا كه مالكیت سابق مدعی اثبات شده است كه مالكیت فعلی وی را به طریق استصحاب اثبات می‌كند و اصل استصحاب از اصول

عملی است در حالیكه اماره تصرف یك ظهور عرفی و اماره است و در مقام تعارض بین اصل عملی و اماره، اماره مقدم خواهد بود لذا قول

متصرف مقدم خواهد شد. ولی قانونگذار مدنی یك استثنایی را در این مورد بیان كرده است بدین صورت كه « اگر متصرف فعلی اقرار كند كه

ملك سابقا مال مدعی او بوده است در این صورت، ‌مشار الیه (متصرف) نمی‌تواند برای ادعای مالكیت خویش به تصرف خود استناد

كند، ‌مگر اینكه ثابت نماید كه ملك به ناقل صحیح به او منتقل شده است (م 37 ق. م) این ماده در صورتی كه مالكیت سابق مدعی با اقرار

متصرف ثابت شده باشد، این اماره تصرف را قابل استناد نمی‌داند. علت این حكم آن است كه به خاطر اقرار متصرف (‌انقلاب دعوا) رخ

می‌دهد و جای مدعی و منكر عوض می‌شود، چرا كه متصرف با اقرار خود بطور ضمنی مدعی شده است كه ملك مزبور به ناقل قانونی

صحیح به او منتقل شده است لذا باید این ادعای خود را ثابت كند) كه این نظر مشهور فقهای امامیه و مشهور حقوقدانان است.

نظر دوم: دكتر كاتوزیان عقیده دارند كه به هر طریقی مالكیت سابق مدعی اثبات شد، اماره تصرف متصرف فعلی قابلیت استناد ندارد ایشان

از حكم ماده 37 ق. م وحدت ملاك می‌گیرند و با این استدلال كه (اثر اقرار چیزی جز اثبات مالكیت سابق نیست) از اقرار الغا خصوصیت

می‌كنند و حكم ماده مذكور را به تمام صوری كه مالكیت سابق احراز شود تسری می‌دهند. تذكر: مطلبی كه باید به عنوان استثنا وارد بر حكم

ماده 35 ق. م ذكر شود این است كه با توجه به ماده 22 قانون ثبت {‌دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه سند رسمی مالكیت داشته باشد و اسم او به عنوان مالك در دفتر ثبت املاك به ثبت رسیده باشد }لذا در مورد املاك ثبت شده اماره تصرف در مقابل شخصی كه مالك رسمی ملك هست (‌یعنی مالكیت او با سند رسمی ثابت شده باشد) قابلیت استناد ندارد.

7- در حق انتفاع:

حق انتفاع: عبارتست از حقی كه به موجب آن شخص می‌توانداز مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد استفاده كند.

حق انتفاع به موجب عقدی كه بین منتفع از حق و معطی حق منعقد می‌شود اعطا می‌گردد، ‌حق انتفاع به صورتهای ذیل ممكن است اعطا گردد:

(1) رقبی: حق انتفاعی است كه از طرف مالك برای مدت معینی برقرار می‌شود این عقد، عقد لازمی است و مشمول اصل لزوم مذكور در ماده 219 می‌باشد.

(2) عمری: حق انتفاعی است كه به موجب عقدی از طرف مالك برای شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد. این عقد نیز یك عقد لازم است با شرط فاسخ.

(3) سكنی: اگر حق انتفاع عبارت از سكونت در مسكنی باشد، سكنی یا حق سكنی نامیده می‌شود و این حق ممكن است بطریق عمرنی یا به طریق رقبی برقرار شود(م 43) و همچنین سكنی ممكن است بصورت مطلق یا مؤبد باشد.

(4) حبس مطلق: در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر

اینكه مالك قبل از فوت خود رجوع كند (م 44 ق. م)‌حبس مطلق عقدی جایز است و با مرگ و حجر مالك و منتفع منحل می‌شود (دكتر

كاتوزیان و دكتر امامی) ولی دكتر لنگرودی عقیده دارد كه حبس مطلق عقدی است لازم ولی مالك می‌تواند هر وقت خواست رجوع كند (لذا

به نظر ایشان با مرگ یا حجر منتفع و همچنین با حجر مالك این حق از بین نمی‌رود. )

(5) حبس موبد: حق انتفاعی است كه در عقد آن، دوام قید شده باشد و مانند وقف است و شاید احكام وقف را داشته باشد و تا زمان بقای عین، باقی است (دكتر حسن امامی جلد اول)‌

8- چند نكته مهم درمورد حق انتفاع وجود دارد كه تیتروار بیان می‌گردد:

نكته اول: حق انتفاع همانطور كه گفته شد به موجب عقد به منتفع واگذار می‌گردد و این عقد لازم است مگر در موردحبس مطلق كه برخی عقیده دارند جایز است.

نكته دوم: در عقد واگذاری انتفاع می‌توان شرط خیار كرد و یا آن را اقاله كرد.

نكته سوم: در حبس، ‌اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است (م 47)‌و برای قبض اذن مالك شرط است و فوریت در قبض شرط صحت

نمی‌باشد و همچنین، انتقال حق از زمان قبض مورد عقد صورت می‌گیرد لذا تنها چیزی را می‌توان مورد عقد حق انتفاع قرارداد كه قابل قبض

و اقباض باشد

نكته چهارم: ‌مخارج لازمه برای نگهداری مالی كه موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نیست مگر اینكه شرط خلاف شده باشد (م 49)‌ولی در

مورد حبس مؤبد مثل وقف، ‌هزینه‌های لازم برای حفظ و بقا عین از منافع خود ملك باید پرداخت شود مگر شرط خلاف شده باشد.

نكته پنجم: یك مسئله‌ای كه معمولاً دانشجویان حقوق در درس مدنی 2 با آن مواجه هستند این سوال هست كه ؛‌واگذاری حق انتفاع با دادن

اجازه و اذن در انتفاع و نیز با عقد اجاره چه فرقی دارد؟ در جواب باید گفت:

1)‌تفاوت واگذاری حق انتفاع و دادن اجازه و اذن در انتفاع: واگذاری حق انتفاع به موجب انعقاد عقد صورت می‌گیرد در حالی كه دادن اجازه

و اذن در انتفاع نوعی ایقاع است. و ثانیاً در واگذاری حق انتفاع منتفع مالك حق مزبور می‌گردد ولی در اجازه و اذن در انتفاع، منتفع حق بر

انتفاع پیدا نمی‌كند بلكه انتفاع بردن بر او مباح می‌شود.

2) تفاوت واگذاری حق انتفاع با عقد اجاره: در عقد اجاره منافع در ملكیت مستأجر ایجاد می‌شود و به تبع حق استفاده از آن منافع را هم دارد

ولی در واگذاری حق انتفاع، منافع در ملكیت منتفع ایجاد نمی‌شود بلكه در ملكیت مالك ایجاد می‌شود و منتفع فقط حق انتفاع را دارد. ثانیاً در

عقد واگذاری حق انتفاع بر خلاف اجاره تعیین مدت استفاده از شرایط اساسی صحت عقد نیست همانطور كه می‌توان واگذاری حق انتفاع را

در قالب حبس مطلق آورد كه در آن مدت ذكر نمی‌شود.

نكته ششم: برای صحت عقد حق انتفاع سه شرط لازم است:

1)‌شرایط ماده 190 قانون مدنی

2)‌به قبض دادن موضوع انتفاع

3)‌مورد معامله باید چیزی باشد كه با استفاده از آن عین باقی بماند. نكته هفتم: حق انتفاع در موارد زیر زایل می‌شود:

1- در صورت انقضا مدت

2- در صورت تلف شدن مالی كه موضوع انتفاع بوده است

3- در صورت موجود نشدن طبقه ثانی و ثالث و...... در ایجاد حق به تبع موجود

4- در صورت فوت مالك در حبس مطلق



پنجشنبه 23 خرداد 1392

اشخاص و محجورین

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی1 (اشخاص ومحجورین ) ،

یکی از مباحث مهم حقوق مدنی بحث اشخاص و حمایت از محجورین است. در واقع، هدف علم حقوق تنظیم روابط اشخاص است و به همین دلیل اشخاص موضوع علم حقوق می‌باشند. چون گروهی از اشخاص به حکم قانون محجور شناخته شده‌اند، قانونگذار آنها را مورد حمایت و توجه ویژه قرار داده است. محجورین شخصا و بدون دخالت دیگری نمی‌توانند امور خود را اداره کنند و اعمال حقوقی انجم دهند.


اشخاص

به کسی که موضوع حق قرار گیرد شخص گفته می‌شود. مانند انسان، شرکت تجاری و دولت.در علم حقوق به کسی شخص اطلاق

می‌شود که دارای شخصیت است و منظور از شخصیت نیز خصوصیت و ویژگی است که موجب می‌شود دارنده آن، طرف حق و تکلیف

قرار گیرد.بنابراین، شخص و شخصیت ملازم یکدیگرند.

اقسام شخص

شخص از نظر ماهوی به دو دسته تقسیم می‌شود: یکی شخص حقیقی یا طبیعی، که منظور همان انسان است که دارای وجود واقعی است.

دیگری شخص حقوقی یا اعتباری که وجود خارجی ندارد، ولی وجود آن بوسیله عقلاء اعتبار شده و قانون نیز آن را به رسمیت شناخته و از

آن حمایت کرده است.شهرداری، دانشگاه، شرکت تجاری و موقوفات، نمونه‌هایی از اشخاص حقوقی می‌باشند.

آغاز و پایان شخصیت

اصولا وجود شخص طبیعی، از نظر حقوقی با تولد او آغاز می‌شود و از این تاریخ است که انسان طرف حق قرار می‌گیرد و از حقوق مدنی

و سایر حقوق برخوردار می‌گردد.هر چند ممکن است جنین، از لحاظ زیست‌شناسی موجود مستقلی به شمار آید و شخص محسوب

گردد، ولی از نظر حقوقی تا زمانی که زنده به دنیا نیامده است، اصولا نمی‌تواند دارنده حق و تکلیف باشد.با وجود این، ممکن است جنین،

حتی قبل از تولد دارای حقوقی گردد، مثلا کسی به نفع او وصیت کند،اما جنین، به شرطی می‌تواند از این حقوق متمتع گردد که زنده

متولد گردد.بنابراین، می‌توان گفت که جنین هم، دارای نوعی شخصیت است، که این شخصیت، از طرفی متزلزل است؛ چون مشروط

به زنده متولد‌شدن است، و از سوی دیگر ناقص است؛ چون دارای تکلیف نمی‌باشد.پایان زندگی شخص حقیقی با مرگ صورت می‌گیرد

که آثار خاص خود را دارد.


شخص حقوقی نیز زمانی به‌ وجود می‌آید که گروهی از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند، یا اموالی که به اهداف خاصی

اختصاص داده‌شده‌اند، در کنار هم قرار می‌گیرند و قانون آنها را طرف حق و تکلیف بشناسد.قانون در مواردی، برای ایجاد و تشکیل

شخصیت حقوقی، زمان مشخصی را تعیین نموده ‌است. مثلا مؤسساتی که برای مقاصد غیر تجارتی تأسیس شوند، از تاریخ ثبت در دفتر

ثبت؛مؤسسات دولتی، به محض ایجاد و بدون نیاز به ثبت؛و شرکتهای تجاری سهامی، پس از قبول سمت مدیران و بازرسان، تشکیل‌شده

محسوب می‌شوند.ما پایان وجود اشخاص حقوقی حقوق خصوصی(غیر از وقف)، با انحلال و پایان عمل تصفیه، صورت می‌گیرد.

شخصیت حقوقی وقف دوام بیشتری دارد و تا زمانی که عین موقوفه باقی باشد، این شخص به حیات خود ادامه می‌دهد.

محجورین

محجور به کسی گویند که فاقد عقل (مجنون) و یا رشد (سفیه) و یا کبر باشد و اسباب معروف حجر همین سه مورد است.

محجورین در ماده 1207 قانون مدنی به سه دسته تقسیم می‌شوند:

صغیر

در اصطلاح به کسی صغیر می‌گویند که به سن بلوغ شرعی نرسیده است.

صغیر هم در رابطه با دخالت در امور خود اعم از مالی و غیر‌‌مالی به دو دسته تقسیم شده‌اند:

صغیر غیر ممیز، صغیری است كه قوه تمیز را بطور كلی ندارد، تمام اعمال حقوقی این صغیر، حتی تصرفات صرفاً نافع مثل قبول هبه

بلا‌عوض، بدلیل فقدان قصد باطل است.

صغیر ممیز، صغیری است كه دارای قوه درك و تمیز نسبی است ولی به سن بلوغ نرسیده است و زشت را از زیبا و سود را از زیان

می‌شناسد و می‌تواند اراده حقوقی داشته باشد.

تصرفات حقوقی صرفاً نافع توسط صغیر ممیز، مثل قبول هبه بلا عوض، صحیح است. در مورد سایر اعمال حقوقی كه انجام می‌دهد،

چه در امور مالی و چه در امور غیرمالی، تصرفاتش غیرنافذ است و با تنفیذ بعدی ولی و یا قیم این تصرفات كامل می‌شوند.

غیررشید (سفیه)

قسم دوم از محجورینی كه در ماده 1207 قانون مدنی ذكر شده است، غیررشید می‌باشد. غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال

وحقوق مالی خود عقلائی نباشد.

اعمال حقوقی غیررشید از لحاظ نفوذ و عدم نفوذ و یا صحت و بطلان به دو دسته تقسیم می‌شوند:

الف:دخالت غیر رشید در امور مالی خود: غیررشید (سفیه)، نمی‌تواند بدون اذن ولی یا قیم، در اموال و حقوق مالی خود تصرف كند، و آن

 اعمال نیاز به تنفیذ ولی و یا قیم دارند. البته سفیه می‌تواند تملیک رایگانی که به نفع او شده‌است، مستقلا قبول کند.

ب) دخالت غیر رشید در امور غیر مالی خود: سفیه می‌تواند در امور غیر مالی خود مثل طلاق رأساً اقدام كند و این اعمال، نافذ است.

مجنون

مجنون سومین گروه محجورین مذكور در ماده 1207 ق. م است. مجنون كسی است كه قوه عقل و درك ندارد و به اختلال كامل قوای دماغی

مبتلا است. قانون مدنی در ماده 1211 به تبعیت از نظر مشهور فقها بیان می‌دارد: «جنون به هر درجه كه باشد، موجب حجر است.»

اعمال حقوقی مجنون مثل صغیر غیر ممیز بطور كلی باطل است و حتی با تنفیذ بعدی هم كامل نمی‌شود و در این بطلان، فرقی نمی‌كند كه

دخالت در امور مالی باشد یا امور غیر مالی. قانون مدنی در مورد مجنون ادواری (یعنی كسی كه در مدتی از سال مجنون است و در

مدتی دیگر بهبودی حاصل می‌كند)، فرض را بر جنون گرفته است. یعنی فرض كرده كه تمام اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت جنون

واقع شده، مگر اینکه افاقه او در حین انجام آن عمل حقوقی اثبات شود



پنجشنبه 30 شهریور 1391

مدنی3 (عقود معین عقود نامعین)

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :جزوه ،

وقتی قانون امری باشد پیروی از مفاد آن الزامی است و اشخاص نمی توانند خلاف آن را توافق کنند مانند ارث، ازدواج و اهلیت. ولی اگر قانون تکمیلی باشد طرفین عقد می توانند خلاف آن توافق کنند بنابراین توافق برخلاف قوانین امری پذیرفته نیست و معتبر نمی باشد ولی توافق بر خلاف قوانین تکمیلی آزاد است مانند محل اجرای عقد که قانوناً همان محل انعقاد عقد است ولی نظر طرفین و عرف می تواند محل دیگری را برای اجرای عقد مقرر کند. این قانون یک قانون تکمیلی است که طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی کنند. الزام: اجبار شخص به حقوقی که بر عهده گرفته است. وقتی کسی تعهدی بر عهده گرفت برای انجام تعهد الزام می شود یعنی تکلیفی است که باید انجام شود. نیروی الزام از بیرون به شخص وارد می شود. التزام: پذیرفتن تکلیفی است که خود شخص بر عهده گرفته و باید به آن پایبند باشد. نیروی التزام از درون به شخص وارد می شود. عقد: توافق دو یا چند اراده در ایجاد یک ماهیت حقوقی است. نتیجه عقد ایجاد تعهد است. تا دو اراده با هم برخورد نکنند و گره نخورند عقد واقع نمی شود و توافق نیز حاصل نمی گردد. عقد از لحاظ لغوی به معنای گره زدن و بستن است. ایقاع: عمل حقوقی است که نتیجه یک اراده است و با یک اراده ایجاد می شود بدون اینکه نیاز به توافق با اراده دیگری داشته باشد مانند ابراء، طلاق، اعراض، فسخ. اعمال حقوقی شامل عقد و ایقاع هستند که در نتیجه اراده و انشاء صاحب اراده به وجود می آیند منتها در ایجاد عقد دو اراده دخیل است ولی در انشاء اقاله تنها یک اراده دخیل و کافی می باشد. � فسخ قرارداد: فسخ یک ایقاع است و تنها مرتبط با اراده فاسخ است (فسخ برهم زدن قرارداد به اراده یک طرف است). اقاله: برهم زدن قرارداد به توافق دو طرف است و به واقع توافقی است که نتیجه آن برهم زدن توافق قبلی است. طرفین با رضایت دو طرف عقد را اقاله می کنند نه اینکه فسخ می کنند. بنابراین اقاله در زمره عقد است نه ایقاع. ابراء: دائن مدیون را ببخشد یا به عبارتی گذشتن از دین است که با گذشت دائن مدیون بری می شود. اینکه مدیون راضی باشد یا نباشد در ابراء مؤثر نمی باشد و نتیجه ابراء سقوط دین حاصل است. زیرا ابراء ایقاع است. اعراض: گذشتن از عین است یا به عبارتی چشم پوشی کردن از مال. اعراض نیز ایقاع است. هر مالکی می تواند در مال خود از مالکیت آن چشم پوشی کند. پس در اعراض مال، آن مال مباح می شود و هر کسی می تواند آنرا تملک کند. عقد لازم: عقدی است که هیچ یک از طرفین نمی توانند آن را برهم بزنند مگر از دو طریقی که قانون پیش بینی کرده است: 1- توافق دو طرف عقد که آنرا اقاله گویند. 2- فسخ یا برهم زدن معامله از طریق قانونی که آنرا خیار گویند. زمانی عقد از طریق خیارات قابل برهم زدن است که برای احدی از طرفین خیاری موجود باشد. ماده 396 ق.م انواع خیارات را نام برده است و کسی که می خواهد با توجه به یک نوع خیار، مانند خیار عیب، عقدی را فسخ کند باید بتواند منشاء خیار خود و شرایط آن را اثبات کند. عقد لازم با فوت، جنون و سفاهت طرفین برهم نمی خورد و به واقع قائم مقام قانونی یا ورثه آنها ملزم هستند تا تعهدات مالی متوفی را از محل اموال او بجا آورند. با فوت طرفین عقد در صورتیکه تعهدات هر کدام از طرفین یا احدی از آنها شخص و یا قائم به شخص متعهد باشد ساقط می شود. عقد خیاری: عقدی است که در آن برای یکی از طرفین یا هر دوی آنها یا شخص ثالثی در مدت معینی حق فسخ موجود باشد. در این نوع عقد، خود طرفین با توافق برای مدت معینی اختیار فسخ معامله را مقرر کرده اند. این اختیار ممکن است برای هر کدام از طرفین یا شخص ثالث مقرر شده باشد. مثال: شخصی فرشی بخرد آنرا می برد خانه و خانم او (شخص ثالث) آنرا بپسندد یا نه. عقد جایز: عقدی است که هر یک از طرفین هر وقت بخواهند می توانند آنرا فسخ کنند. فسخ عقد جایز نیاز به دلیل و اثبات وجود دلیل فسخ ندارد و عقود جایز با فوت، جنون و سفاهت طرفین خود به خود بهم می خورند یا منفسخ می شوند. بطلان: یعنی عدم وجود اثر برای هر نوع عمل حقوقی. وقتی عمل حقوقی باطل است که از روز نخست به صورت قانونی و صحیح شکل نگرفته است و هیچ اثری بر آن مترتب نمی باشد. مانند اینکه دیوانه ای خانه اش را بفروشد. این معامله بدلیل عدم اهلیت باطل است. فسخ: برهم زدن قرارداد صحیح به اراده یکی از طرفین. فسخ در عقود صحیح امکان پذیر است. اثر فسخ از تاریخ فسخ است و نسبت به آینده اش است ولی بطلان اثر قهقرایی دارد و از روز نخست عقد صحیحاً شکل نگرفته تا اثری داشته باشد. انفساخ (منفسخ): برهم خوردن قرارداد صحیح بدون اراده طرفین بصورت قهری است مانند فوت وکیل در عقد وکالت. اثر انفساخ مانند فسخ است ولی نحوه ایجاد آن متفاوت است. تفاسخ (اقاله): برهم خوردن قرارداد صحیح به اراده طرفین یا دو طرف. چند نکته مهم : 1- اصل بر لازم بودن قراردادهاست مگر اینکه در قانون به جایز بودن آن اشاره شده باشد. 2- اگر قانونگذار نسبت به لازم یا جایز بودن قرارداد سکوت کرده باشد آن قرارداد لازم است. 3- نمی توان عقد جایز را لازم نمود مگر آنکه ضمن عقد، لازمی شرط شده باشد. مثال: الف خانه خود را به شخص ب می فروشد (عقد بیع لازم است) و ضمن عقد بیع شرط می شود که ب وکیل در فروش باغ الف باشد (عقد وکالت جایز است و چون ضمن عقد لازم شرط شده لازم است) 4- شرط ضمن عقد لازم، لازم است و شرط ضمن عقد جایز، جایز است. 5- عقد نکاح، عقدی لازم است در نتیجه هر چه شرط ضمن عقد نکاح می شود نیز لازم است. 6- عقد لازم مانند بیع- نکاح- اجاره- صلح. 7- عقد جایز مانند شرکت یا شراکت- وکالت- امانت یا عاریه یا ودیعه- جعاله. 8- ماده 219 قانون مدنی اصل بر لزوم عقود قرارداد است بنابراین همه عقود لازمند مگر در مورد خاصی به جایز بودن عقدی تصریح قانونی شده باشد، این اصل را اصل اصاله اللزوم می گویند. عقد منجز: عقدی است که تأثیر آن منوط به واقعه یا امر دیگری نیست و به صرف انشاء (ایجاد کردن) به وجود می آید. عقد منجز به صرف اعلام اراده مؤثر است و اثر آن منوط به امر دیگری نیست. * منظور از انشای عقد، اراده ایجادی طرفین عقد است و طرفین با اراده خود یک اثر حقوقی به وجود می آورند لحظه انشاء و ایجاد یک اثر حقوقی و شناخت زمان به وجود آمدن انشاء و یا توافق طرفین مهم است که به آن خواهیم پرداخت. انشاء با اخبار تفاوت دارد: 1- اخباری: خبر دادن از کاری است که قبلاً انجام شده به عبارت دیگر خبری از گذشته دادن. اقرار اخباری است. 2- انشاء: اعلام فروش کردن یا در معرض فروش قرار دادن یعنی به وجود آوردن یک عمل حقوقی که قبلاً سابقه نداشته است مانند اعلام فروش منزل که از لحظه اعلام یا ایجاب و پیشنهاد بوجود می آید. انشاء یعنی خلق- ایجاد . انشاء هنگام ایجاب بوجود می آید ولی اخبار خبر از گذشته می دهد. * اقرار یعنی خبر دادن از حقی برای غیر به ضرر خود پس اقرار انشاء نیست زیرا اثر حقوقی جدیدی با اقرار ایجاد نمی شود بلکه تنها خبر از یک اتفاقی است که قبلاً واقع شده است. ضمناً اقرار با ادعا تفاوت دارد ادعا یعنی به نفع خود اظهاری داشتن ولی اقرار یعنی اظهار به نفع دیگران و به ضرر خود. عقد معلق: عقدی است که اثر انشاء یا اثر اراده ایجادی منوط به وقوع واقعه دیگر است به عبارت دیگر عقدیست که تأثیر آن منوط است به وقوع حادثه ایی خارج از اراده طرفین. * منظور از اراده ایجادی اراده ای است که می خواهد یک عمل حقوقی را خلق کند. وقتی اثر یک عقد منوط به شرطی (یا معلق علیه) می شود که احتمال وقوع یا عدم وقوع آن شرط وجود دارد، عقد معلق است. عمل مشروط باید محتمل الوقوع باشد یعنی احتمال وقوع شرط وجود داشته باشد والّا اگر شرط قابل وقوع نباشد این عقد باطل است. مانند اینکه فردی بگوید خانه ام را فروختم مشروط به اینکه خورشید از غرب طلوع کند، این عقد باطل است زیرا طرف اراده انشایی نداشته است ولی ممکن الحصول مانند اینکه: خانه ام را به شما می فروشم مشروط بر اینکه در کنکور کارشناسی ارشد قبول شوید. در این مثال عمل بیع مشروط به وقوع شرط (قبولی در کنکور) شده است و این شرط ممکن است واقع شود و یا نشود و تا زمانیکه شرط واقع شود، عقد اثری ندارد. در خصوص صحت یا بطلان عقد معلق 3 نظریه وجود دارد: 1- گروهی عقد معلق را مطلقاً باطل می دانند و معتقدند کسی که عقد را منعقد می کند باید جازم باشد و در عقد معلق جدیت یقینی وجود ندارد. 2- گروهی عقد معلق را صحیح می دانند. 3- گروهی معتقدند اگر در عقد معلق تعلیق در انشاء باشد عقد باطل است و اگر در عقد معلق تعلیق در منشأ باشد عقد صحیح است. مثلاً خانه ام را فروختم به شرط اینکه برادرم از سفر بیاید از این جمله دو برداشت می شود: 1- تعلیق انشاء: آمدن برادر شرط وقوع عقد است یعنی تا برادر نیاید عقد واقع نمی شود. 2- تعلیق منشاء: آمدن برادر باعث وقوع اثر عقد است یعنی عقد از همان ابتدا با انشاء ایجاد شده است منتها آثار عقد جاری نمی شود مگر زمانیکه معلق علیه به وقوع بپیوندد. * عقد نکاح، ضمانت و وقف نمی توانند معلق شوند اگر شوند باطل است. * اگر در عقد معلق تعلیق در انشاء باشد عقد باطل است. * در قانون مدنی عقد معلق پذیرفته شده و صحیح است منتها عقد معلق در صورتی صحیح است که تعلیق (وابسته کردن- معلق کردن) در منشاء (آثار) باشد نه در انشاء. پس از وقوع شرط در عقد معلق اثر شرط عطف به ماسبق می گردد یا از لحظه وقوع شرط به بعد اثر عقد جاری است: در مورد این مسأله اختلاف نظر وجود دارد ولی ما نظر دکتر کاتوزیان را بررسی می کنیم: از آنجایی که خود طرفین خواسته اند که اثر عقد را منوط به حادثه دیگری کنند لذا اثر عقد از روز وقوع شرط به بعد جاری است و به واقع بالعکس معاملات فضولی است که تنفیذ مالک عقد را از روز نخست مؤثر و صحیح می کند. تفاوت معامله فضولی و عقد معلق در معامله فضولی از ابتدا، وقوع عقد معلوم نیست یعنی معلوم نیست که آیا مالک راضی هست یا خیر ممکن است در آتیه عقد واقع شود یا نشود یعنی انشاء ممکن است باقی بماند یا نماند ولی در عقد معلق روز اول انشاء جزماً وجود دارد ولی اثر عقد منوط به یک حادثه است. عقد معوض: عقدی است که دو عوض دارد و عوضین در مقابل هم قرار می گیرند مانند بیع که ثمن در مقابل مبیع است. وقتی عقد معوض است بین عوضین باید یک رابطه عادلانه موجود باشد یعنی از نظر اقتصادی عادلانه باشد والّا مغبون خیار فسخ به لحاظ غبن دارد. در عقد معوض طرفین حق حبس دارند یعنی هر یک از طرفین می توانند اجرای تعهد از ناحیه خود را منوط به اجرای تعهد از ناحیه طرف مقابل کند. * در عقد معوض اگر تعهد یکی از طرفین باطل بود، تعهد طرف دیگر نیز باطل است. فرد الف یک کیلو تریاک به فرد ب داده است که فرد ب برای او اسبی بیاورد. لذا چون تحویل تریاک باطل است تحویل اسب هم باطل می باشد. ویژگی عقد معوض 1- وجود رابطه عادلانه بین عوضین. 2- داشتن حق حبس توسط طرفین. 3- در صورت بطلان تعهد یک طرف تعهد طرف دیگر نیز باطل است. 4- در عقد معوض عوضین باید معلوم و معین باشند. 5- در عقد معوض تلف مبیع یا عوض قبل از قبض باعث انفساخ عقد است. عقد غیر معوض(بلاعوض): عقدی است که در مقابل عوض،عوضی قرار تمی گیرد و به واقع عقد مجانی است یعنی یکی تعهدی بر عهده دارد و دیگری تعهدی بر عهده ندارد مانند هبه. آیا در عقد غیر معوض می توان شرط عوض کرد مانند اینکه فرد الف بگوید خانه ام را هبه می کنم به فرد ب به شرط اینکه خانه ات را به من بفروشی؟ و آیا در اینصورت عقد غیر معوض، معوض می شود؟ بلی- خیر- زیرا شرط عوض ضمن عقد غیر معوض ماهیت عقد را تغییر نمی دهد در نتیجه عقد غیر معوض است و در این حالت بین عوضین رابطه علت و معلولی به وجود نمی آید. و ویژگیهای عقد معوض که فوقاً گفته شد در عقد غیر معوض لازم الرعایه نمی باشد. مثلا فرد الف خانه ای را به ب می بخشد به شرط اینکه فرد ب ماشینی را که سوار است به الف بفروشد بعد از عقد هبه معلوم می شود که ماشین مورد نظر اصلاً متعلق به فرد ب نیست و مالک راضی به فروش آن به فرد الف هم نیست در اینصورت تعهد دوم باطل است در اینصورت: 1- آیا چون تعهد فروش ماشین باطل است هبه خانه نیز باطل است؟ خیر 2- در صورتیکه خانه چندین برابر ماشین ارزش اقتصادی داشته باشد آیا فرد الف حق فسخ به لحاظ غبن را دارد یا خیر؟ خیر 3- از آنجایی که فرد ب نمی تواند ماشین را تحویل دهد آیا فرد الف می تواند منزل را به فرد ب تحویل ندهد یا خیر؟ خیر 4- فرد الف برای جبران خسارت خود چه حقی دارد؟ عقد صحیح است ولی الف حق فسخ هبه را دارد زیرا فرد الف به لحاظ خیار تخلف از شرط مقرر شده و خیار فسخ دارد. * در عقد غیر معوض به شرط عوض نیازی نیست میزان عوض دقیقاً معلوم باشد و ممکن است که مجهول باشد. مانند اینکه فرد الف بگوید خانه ام را بخشیدم به فرد ب به شرط آنکه هر چه پول در جیب اوست مال من است. * جهل باعث سرایت به هبه نمی شود و عقد صحیح است و نیازی نیست که شرط عوض مقدارش معلوم باشد. در حالیکه در عقد معوض، عوضین باید دقیقاً معلوم و معین باشند و اگر عوضی مجهول بود عقد باطل است. عقد تملیکی: عقدی است که به محض انشاء برای طرفین مالکیت می آورد و طرفین بر مالی مالکیت پیدا می کنند مانند عقد بیع که به محض بیع فروشنده مالک ثمن است و خریدار مالک مثمن است. در واقع در این نوع عقد طرفین بر مالی مالکیت پیدا می کنند. عقد عهدی: عقدی است که با ایجاب و قبول، تنها تعهدی بر عهده متعهد مستقر می شود و طرفین متعهد می شوند مانند اینکه فرد الف متعهد می شود که منزل ب را رنگ بزند و فرد ب صاحب چیزی نمی شود. در واقع در این نوع عقد هر کدام از طرفین یا یکی از آنها بر شخصی مستحق می شود. عقد مطلق: عقدی است که شرطی ضمن آن نشده باشد. عقد مشروط: عقدی است که ضمن آن شرطی شده باشد. عقد رضاعی: عقدی است که به صرف ایجاب و قبول و بدون نیاز به تشریفات خاصی ایجاد می شود و الزام آور است. مانند اجاره و بیع. البته بیع تشریفاتی نیز هست مانند بیع اموال محکوم علیه توسط واحد اجرای احکام دادگستری که باید به طریق مزایده انجام شود. عقد تشریفاتی: عقدی است که علاوه بر ایجاب و قبول برای وقوع آن نیاز به تشریفات دیگری نیز هست. مانند قبض در عقد هبه، مزایده اموال محکوم علیه توسط واحد اجرای احکام دادگستری و ثبت سند رسمی در املاک ثبتی موضوع مواد 47 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک. * اصل بر رضاعی بودن عقود است مگر اینکه قانونگذار تشریفاتی را قید کرده باشد. پس اصل بر اینست که برای انعقاد بجز ایجاب و قبول چیز دیگری نیاز نیست مگر اینکه قانونگذار تشریفاتی را نام برده باشد. مثالی برای عقد تشریفاتی: در هبه علاوه بر ایجاب واهب (کسی که می بخشد) و قبول متهب (کسی که به او می بخشند) نیاز به قبض مال موهوبه توسط متهب هم می باشد یعنی در هبه قبض شرط صحت عقد است. همچنین در بیع صرف (بیع طلا و نقره به هم) قبض شرط صحت است. شرایط اساسی صحت معاملات: برای اینکه معامله ای صحیح تلقی شود و آثار صحت را داشته باشد باید دارای دو نوع شرط باشد: 1- شرایط عمومی: باید در همه قراردادها صرف نظر از نوع آنها چه معین و چه نامعین شرایطی موجود باشد والّا عقد معتبر نخواهد بود. 2- شرایط اختصاصی: هر قراردادی علاوه بر شرایط عمومی دارای شرایط اختصاصی هم هست مثلاً بیع هم دارای شرایط عمومی و هم شرایط اختصاصی مخصوص خود بیع است. مطابق با ماده 190 ق.م برای صحت هر قرارداد 4 شرط باید وجود داشته باشد: 1- قصد انشاء طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله باشد 4- مشروعیت جهت معامله ضمانت اجرای فقدان هر کدام در شرایط فوق بطلان یا عدم نفوذ عقد است. بطلان یعنی عقدی که اصلاً وجود خارجی ندارد و به وجود نمی آید تا اثر مطلوب و قانونی داشته باشد عقد باطل قابل بازسازی نیست مگر مجدداً ساخته شود. عدم نفوذ عقد یعنی عقدی که ناقص است. صحیح نیست و در عین حال باطل هم نمی باشد وقتی عقدی غیر نافذ است با اضافه شدن شرط ناقص عقد صحیح می شود و چنانچه شرط معدوم اضافه نشود عقد باطل می گردد. از حقوقی عقد غیر نافذ در حالت عدم نفوذ مانند بطلان است نمونه عقد غیر نافذ عقد اکراهی مثل عقد سفیه در امور مالی است. گاهی عقدی بین دو طرف اعتبار دارد و در برابر دیگران قابل استناد نمی باشد که به آن عدم قابلیت استناد عقد گویند. قصد انشاء طرفین و رضای آنها: یعنی طرفین عقد قاصد و راضی باشند بین قصد و رضایت تفاوت هست. مراحل رسیدن به قصد 1- خطور در ذهن: تصور فروش خانه که امری ارادی نیست و به صورت قهری انجام می پذیرد یعنی اراده و اختیار در آن نقشی ندارد بلکه بصیرت ناخودآگاه در ذهن مشخص نقش می بندد. 2- سنجش و ارزیابی: شخص سود و زیان خود را در این مرحله مورد بررسی قرار می دهد و این مرحله اختیاری است یعنی شخص اختیار دارد که امری را بسنجد یا نسنجد. 3- تصمیم (رضایت): تمایل و رضایت شخص است. یعنی شخص در این مرحله پس از سنجش به عمل خود راضی یا خشنود می شود و سپس تصمیم به اجرای آن می گیرد. 4- قصد (اجرای تصمیم): در این مرحله شخص شروع به اعمال مقدماتی می کند مثلاً به بنگاه املاک مراجعه می کند و سپس با خریدار مذاکره می کند. رضایت یعنی خشنودی خاطر و راغب بودن و خوشحال بودن و رضایت از لحاظ ذهنی قبل از قصد می آید. مانند اینکه فردی بگوید این ماشین را می فروشی و سپس فروشنده بگوید بله در این مرحله اراده انشایی وجود ندارد و قصد نیز صورت نگرفته. * قصد مرحله اجرای تصمیم است و قصد انشاء باید برای ایجاد یک ماهیت حقوقی باشد و برای هزل و شوخی نباشد و عقد با داشتن قصد انشاء شکل می گیرد نه با قصد و رضایت. (ماده 191 ق.م) قصد: شرط تشکیل عقد است و تا قصد نباشد عقد منعقد نمی گردد ولی رضایت شرط نفوذ و تأثیر عقد است به عبارت دیگر ممکن است شخص قاصد و راضی نباشد ولی ممکن نیست که عقدی واقع شود و قصدی نباشد مانند اینکه شخصی دیگری را تهدید کند که اگر این اتومبیل را نخری خانه ات را آتش می زنم در این حالت اگر بخرد فرد قصد که در واقع مرحله اجرای تصمیم است را دارد ولی رضایت و خشنودی خاطر ندارد. * امکان وقوع عقد با رضایت تنها نیست ولی امکان وقوع عقد با قصد بدون رضایت هست مثلاً اگر دختری را مجبور به ازدواج کنند و دختر به دلیل اکراه تن به ازدواج دهد در واقع او قصد دارد و اراده خود را اعلام می کند ولی رضایت ندارد. * عقد واقع می شود به قصد انشاء عقد بدون قصد باطل است و نیاز قصد نیز عقل سالم است.


برچسب ها: التزام ، ایقاع ، عقد جایز ، عقد لازم ، عقد ، بطلان ، عقد معلق ،

تعداد کل صفحات: 6 ... 2 3 4 5 6