تبلیغات
" دیباچه حقوقی " - مطالب خرداد 1392
پنجشنبه 23 خرداد 1392

مسئولیت مدنی

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی 4 (مسئولیت مدنی ) ،

اقسام مسئولیت

1-2-1. مسئولیت حقوقی و اخلاقی مسئولیت در یک تقسیم کلی به حقوقی و اخلاقی تقسیم می¬شود. اگر چه مسئولیت حقوقی ممکن است جنبه اخلاقی نیز داشته باشد، ولی میان ایندو تفات¬هایی وجود دارد؛ از جمله: - در مسئولیت حقوقی، تحقق ضرر شرط تحقق مسئولیت است، در حالی که در مسئولیت اخلاقی چنین نیست و شخص حتی با فکر پلید نیز احساس شرمساری می¬کند. - ضمانت اجرای مسئولیت اخلاقی وجدان خود شخص و افکار عمومی است، در حالی که ضمانت اجرای مسئولیت حقوقی قانون، قوه قهریه و دادگاه است. مثلاً شناگر ماهری که شاهد غرق شدن فردی است ولی هیچ اقدامی نمی¬کند، از نظر حقوقی مسئولیتی ندارد ولی در مقابل اخلاق عمومی مورد بازخواست قرار می¬گیرد.

1-2-2. مسئولیت مدنی و جزایی مسئولیت حقوقی به مدنی و جزایی تقسیم می¬شود. مسئولیتِ جرمی از جرایم مذکور در قانون، مسئولیت جزایی نامیده می¬شود. بین این نوع مسئولیت و مسئولیت مدنی تفاوت¬هایی وجود دارد که اهمّ آن به شرح زیر است: الف. منبع این دو مسئولیت متفاوت است؛ مسئولیت جزایی تنها ناشی از قانون است (اصل قانونی بودن جرایم و مجازات¬ها)، در حالی که منبع مسئولیت مدنی قلمرو گسترده¬تری دارد. نیازی نیست اقدام زیانبار بر خلاف قانون باشد تا مسئولیت مدنی محقق شود. بلکه هر کسبه دیگری زیانی وارد نماید باید آن را جبران نماید. ب. در تحقق مسئولیت کیفری، علاوه بر ارتکاب عمل سوء نیت نیز شرط است، و عنصر مادی و معنوی- هر دو- لازم است. در حالی که از نظر مدنی، فاعل فعل زیان¬بار بدون سوء نیت نیز ممکن است مسئول شناخته شود. ج. بین مسئولیت مدنی و کیفری رابطه عام و خاص من وجه بر قرار است؛ بنابراین: - بعضی اقدامات مجرمانه به دلیل این که خسارتی را برای کسی ایجاد ننموده است، مسئولیت مدنی را به دنبال ندارد و مجرم تنها مجازات خواهد شد؛ مانند جرایم سیاسی یا جرم ولگردی. - بعضی مسئولیت¬های مدنی جرم محسوب نمی¬شوند؛ مانند کسی که در ملک خود تصرف غیرمتعارف انجام دهد و به دیگری زیانی وارد نماید، او ضامن خسارت¬های ایجاد شده است ولی جرمی اتفاق نیافتاده است. - ممکن است یک فعل مجرمانه مسئولیت مدنی را نیز در پی داشته باشد؛ مانند وکیلی که مامور فروش کالایی بوده، آن را به سود خود پنهان نموده و مرتکب خیانت در امانت بشود، در این صورت علاوه بر ارتکاب جرم خیانت در امانت، ضامن نیز هست.

1-3. اقسام مسئولیت مدنی 1-3-1. ضمان اشخاص و اموال ضمان یا مسئولیت به اعتبار آنچه بر عهده می¬آید (مضمون)، به «ضمان اشخاص» و «ضمان اموال» تقسیم میگردد. مراد از ضمان اشخاص همان کفالت است. کفالت مطابق تعریف ماده 734 قانون مدنی «عقدی است كه به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می¬كند. متعهد را كفیل، شخص ثالث را مكفول و طرف دیگر را مكفول¬له میگویند». در این صورت، «ضَمین» به معنی «کفیل» است. این معنی ضمان از بحث حاضر بیرون است. مقصود از ضمان در این بحث «ضمان اموال» است که خود اقسامی دارد و در ادامه بیان میگردد. 1-3-2. ضمان ناشی از عقد یا عهدشکنی الف. ضمان ناشی از عقد قانون مدنی فصلی را به «ضمان عقدی» نام¬گذاری کرده و ذیل آن، عقود «ضمان» ، «حواله» و «کفالت» را ذکر کرده است. در هر یک از این عقود، فرد تعهدی را بر عهده می¬گیرد. در عقد ضمان شخصی مالی را كه بر ذمه دیگری است به عهده می¬گیرد (ماده684 ق.م). مطابق ماده724 ق.م. «حواله عقدی است كه به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می¬گردد». و کفالت (همانطور که اشاره شد)، فردی در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد می¬كند. این نوع ضمان از بحث حاضر خارج است. ب. ضمان ناشی از عهدشکنی در برخی موارد، ضمان یا مسئولیت شخص ناشی از نقض یک تعهد است. این تعهد ممکن است قراردادی یا قانونی باشد: 1. ضمان ناشی از نقض تعهدات قراردادی؛ این نوع ضمان را که امروزه «مسئولیت قراردادی» می¬نامند، تعهدى است كه بر اثر تخلف از مفاد قرارداد، به ذمّه اشخاص قرار مى¬گیرد. به عبارت دیگر، هر گاه میان شخص زیان¬دیده و عامل زیان، قراردادى وجود داشته باشد و خسارت وارده بر اثر به اجرا نگذاردن مفاد عقد و قرارداد باشد، یک مسئولیت شکل میگیرد که امروزه «مسئولیت قراردادی» نامیده می¬شود. روشن است که این تعبیر غلط¬انداز است و با «ضمان عقدی» اشتباه می¬شود. 2. ضمان ناشی از تعهدات قانونی؛ این نوع مسئولیت ویژه فرضی است که فردی تعهدات قانونی و عمومی را نادیده بگیرد و در نتیجه به دیگری زیان وارد نماید. مانند این که شخصی با بی¬احتیاطی خود زیانی ببار آورد. از این نوع ضمان به «ضمان قهری»، «مسئولیت مدنی» یا «مسئولیت خارج از قرارداد» تعبیر می¬شود و موضوع بحث ما در این درس، همین نوع ضمان است. 2. مبانی نظری مسئولیت مدنی منظور از مبانی نظری مسئولیت مدنی پاسخ به این پرسش است که چرا شخص در برابر دیگری مسئول جبران خسارت خواهد بود. در این رابطه مبانی متعددی وجود دارد که به اختصار بیان می¬شود. 2-1. نظریه تقصیر مقصود از نظریه تقصیر (یا مسئولیت محدود شخص) این است که کسی را باید مسئول شناخت که از نظر اخلاقی نسبت به کاری قابل ملامت باشد. بدین ترتیب مسئولیت، مفهومی اخلاقی است و هر کس باید در گرو خطاهای خود باشد و بطور نوعی نمی¬توان در این باره داوری کرد. مطابق نظریه تقصیر، زیان¬دیده زمانی می¬تواند از دیگری مطالبه خسارت نماید که تقصیر او سبب ورود خسارت شده باشد و در دعوای خسارت، وی نقش مدعی را خواهد داشت؛ زیرا تقصیر همیشه خلاف اصل است. مطابق این نظریه، برای تحقق مسئولیت باید رابطه سببیت بین فعل زیان¬بار و نیز تقصیر فاعل احراز شود. 2-1-2. ارزیابی نظریه تقصیر از اواخر قرن نوزدهم، نظریه اخلاقی به دلیل ایرادهای وارده جاذبه خود را از دست داد. از جمله این ایرادها، مربوط به روابط کارگر و کارفرما بوده است. در این رابطه خاص، وقتی کارگری در حین کار آسیب می¬دید، در بسیاری موارد نمی¬توانست تقصیر کارفرما را ثابت نماید و در نتیجه کارفرمایان که سود سرشار می¬بردند، در پناه قانون، مسئولیتی در قبال حوادث کارگری نداشتند. ایراد دیگر، مربوط به حوادث رانندگی و امور حمل و نقل بوده است. در مورد خسارت¬های وارده به مسافرین و کالاها نیز اثبات تقصیر غالباً دشوار بود و گاهی نیز مقصر قادر به جبران خسارت نبود. 2-1-3. تعدیل نظریه تقصیر به دلیل ایرادهای وارده به نظریه تقصیر، و با هدف برطرف نمودن عیوب فوق، نظریه تقصیر از دو جهت تعدیل شد: الف. گسترش مسئولیت¬های قراردادی؛ در مسئولیت¬های قراردادی، اثبات عدم انجام تعهد برای مطالبه خسارت کافی است، و متعهد زمانی از مسئولیت معاف می¬شود که ثابت نماید مانع قهری و غیرقابل اجتناب باعث وقوع حادثه و خسارت شده است و در این دعوا خود او مدعی محسوب می¬شود. حال اگر بتوان تکلیف عامی که اشخاص در زمینه رعایت احتیاط و نکات امینی بر عهده دارند به قراردادی منسوب نمود، زیان¬دیده از اثبات تقصیر معاف می¬شود. در تعقیب همین نظریه، پیروان نظریه تقصیر کوشیدند تا متصدی حمل و نقل را به موجب قرارداد، ضامن حفظ ایمنی کالا و مسافران بشمارند تا زیان¬دیده مجبور به اثبات تقصیر متصدی نباشد. همینطور در مورد تولیدکنندگان و فروشندگان کالاهای خطرناک مانند اتومبیل و دارو، بی¬عیبی کالا باید از سوی تولیدکنندگان و فروشندگان تضمین شود. در نتیجه اگر مصرف کننده در نتیجه عیب کالا آسیب ببیند، برای مطالبه خسارت نیازی به اثبات تقصیر تولیدکننده و فروشنده نیست. ب. استفاده از اماره¬های قانوی و قضایی در اثبات تقصیر؛ در بعضی موارد مانند حوادث کارگری، قانونگذار تقصیر عامل ورود زیان را مفروض گرفته و زیان¬دیده را بی¬نیاز از اثبات خسارت می¬بیند. بدین ترتیب، فرض بر این است که کارفرما مقصر است مگر این که خلاف آن را ثابت نماید. در مواردی نیز برای اثبات تقصیر از اماره¬های قضایی استفاده می¬شود. مانند مواردی که یک فروشنده متخصص، کالای معیوبی را می¬فروشد، فرض این است که وی از عیب موجود در کالا آگاه بوده است. 2-2. نظریه ایجاد خطر (ریسک) به موجب این نظریه (یا مسئولیت مطلق یا نوعی)، هر کس که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می¬آورد و هر کس که از این محیط منتفع می¬شود باید زیان¬های ناشی از آن را نیز جبران نماید. بدین ترتیب، مبنای مسئولیت مدنی مکافات تقصیر نیست بلکه عوض سودی است که شخص از فراهم آوردن محیط خطرناک می¬برد. ممکن است شخص به فعالیت مشروعی دست بزند و بی¬آنکه تقصیری مرتکب شود، به دیگری خسارت وارد آورد. در این فرض زیان¬دیده و او هر دو بی¬گناه هستند؛ با وجود این، کسی که در این میان فعالیتی کرده و سودی به دست آورده، از کسی که کاری نکرده و در عین حال متحمل ضرر شده برای تحمل ضرر شایسته¬تر است. 2-2-2. ارزیابی نظریه ایجاد خطر مطابق نظریه ایجاد خطر، دعاوی جبران خسارت آسان¬تر به نتیجه می¬رسد، زیرا نیازی به اثبات تقصیر نیست و علاوه بر این، دیگر هیچ مظلومی قربانی بلندپروازی¬های ثروت¬اندوزان نخواهد شد. هم¬چنین، در این نظریه، اثبات رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده شده در تحقق مسئولیت کافی است و حتی اثبات عدم تقصیر از سوی فاعل نیز وی را از مسئولیت مبرا نمی¬سازد. او تنها در صورتی از مسئولیت مبرا می¬شود که ثابت نماید حادثه ناشی از قوه قهریه و عامل خارجی بوده است. نظریه ایجاد خطر نیز با انتقاداتی مواجه شده است. گفته می¬شود که این نظریه بر خلاف عدالت و مصلحت است. از این جهت که داشتن فعالیت قانون زندگی و رمز پیروزی است؛ پس چرا باید کسی را به خاطر چنین کار مشروعی مسئول شمرد؟ از سوی دیگر، مسئولیت بدون تقصیر از شکوفایی استعدادها و بکارگیری خلاقیت¬ها می¬کاهد. سرمایه¬داران از بیم آنکه دچار مسئولیت¬های پیش¬بینی نشده گردند، از فعالیت اقتصادی باز می¬ایستند و کارهای بی¬خطر را ترجیح می¬دهند و این وضع از لحاظ اقتصادی زیانبار است. بعلاوه، نظریه خطر دعاوی مسئولیت مدنی را آسانتر نمی¬کند. زیرا در کمتر مواردی است که زیان وارد شده را بتوان به یک علت منسوب نمود. در غالب موارد اسباب متعددی در وقوع حادثه زیان¬بار موثر بوده است. انتخاب علتی که باید مسئول قرار گیرد، بر طبق نظریه تقصیر آسان¬تر است، در غیر این صورت چگونه باید مسئول اصلی را باز شناخت؟ به دلایلی که اشاره شد، امروزه کمتر کسی است که از نظریه ایجاد خطر دفاع نماید. 2-3. نظریه تضمین حق این نظریه که از سوی موریس استارک (Boris Stark) حقوقدان معروف فرانسوی ارائه گردیده است، می¬کوشد مبنای مسئولیت مدنی را در در ناحیه «زیان¬دیده» بیابد. وی می کوشد منافع از دست رفته و حقوق تضییع شده زیاندیده را مورد توجه قرار قرار دهد و همت خود را در تضمین (garantie) حقوق وی مصروف نماید. در حالی که نظریات تقصیر و ایجاد خطر، مبنای مسئولیت را در فاعل یا فعل واردکننده زیان جستجو می¬کنند. استارت می¬گوی: آزادی حق طبیعی افراد است و علاوه بر این، آنان حق دارند با امنیت و آرامش زندگی کنند و سالم زندگی کردن جزء حقوق بدیهی اشخاص است. از سوی دیگر، اشخاص باید بطور متقابل، آزادی و امنیت یکدیگر را پاس بدارند و از تعدی به آن اجتناب نماید و ایمنی سایرین را به خطر نیندازند. قانون نیز از این حق اشخاص حمایت کرده و ضمانت اجرای آن را مسئولیت مدنی واردکننده زیان قرار داده است. 2-3-2. ارزیابی نظریه تضمین حق مبانی نظریه موریس استارت در جای خود صحیح است ولی مشکل اینجا است که اگر میان حق زیان¬دیده و واردکننده زیان تزاحم ایجاد شود کدامیک مقدم است؟ اگر زیان¬دیده دارای امنیت و آزادی است، واردکننده زیان نیز از آزادی فعالیت برخوردار است. چرا باید در تزاحم میان حق امنیت با حق فعالیت، حق امنیت مقدم باشد؟ اینجا است که حقوقدانان فانسوی میان انواع فعالیت¬ها فرق گذاشته و تنها در برخی موارد حق امنیت را بر آن مقدم داشته اند: الف. فعالیت¬های منجرّ به ضررهای جسمی؛ این قبیل ضررها بطور نوعی و بدون نیاز به اثبات تقصیر فاعل زیان مورد تضمین قرار گرفته است. زیرا لازمه اجرای هیچ حقی، ضرر زدن به تمامیت جسمی و مادی دیگران نیست. از این¬رو اگر در اثر فعالیت کسی به تمامیت جسمی و مادی دیگری ضرری وارد شود، فرض این است که فاعل مقصر است یا اقدامی نامتعارف انجام داده است. بدین ترتیب، در این قبیل موارد، حق امنیت بر حق فعالیت مقدم داشته شده است. ب. فعالیت¬های آسیب¬زا؛ طبیعت بعضی فعالیت¬ها چنان است که با اضرار به دیگری ملازمه دارد. مانند فعالیت¬های اقتصادی، اعمال حق تظلم و دادخواهی، حق انتقاد ادبی و مانند آن. طبیعت این اعمال به گونه¬اس است که حتی اگر درست انجام شود، رقبا از آن متضرر می¬شود. در این قبیل فعالیت¬ها، اگر حق امنیت دیگران مقدم باشد، انگیزه فعالیت از بین می¬رود. بنابراین، در این قبیل فعالیت¬ها، معیار مسئولیت اشخاص نمی¬تواند نوعی باشد، بلکه باید معیار شخصی ملاک قرار گیرد. 2-4. نظریه مختلط نظریاتی که در خصوص مبانی مسئولیت مدنی بیان شد، هیچکدام نمی¬تواند معیاری کلی و منحصر برای مسئولیت مدنی باشد و باید با در نظر گرفتن شرایط و موقعیت¬ها، مبنایی را که در تامین عدالت و انصاف نزدیکتر است انتخاب نمود. با این مبنا، یکی از دو راه¬کار زیر می¬تواند ملاک عمل قرار گیرد: 1. مسئولیت مبتنی بر تقصیر به عنوان اصل و قاعده پذیرفته شود و مسئولیت بدون تقصیر و مبتنی بر خطر به صورت موردی و استثنائی، در مواردی که نظریه تقصیر نمی¬تواند عدالت را تأمین نماید ملاک عمل قرار گیرد و مسئولیت بدون نیاز به اثبات تقصیر ثابت گردد. 2. حوزه¬های مسئولیت تفکیک شود؛ به این صورت که مسئولیت مبتنی بر تقصیر ویژه مسئولیت ناشی از فعل اشخاص قرار گیرد و در خصوص مسئولیت ناشی فعل غیر یا مسئولیت ناشی از مالکیت و حفاظت اشیاء و حیوانات بر مبنای خطر تنظیم گردد و مسئولیت تنها با اثبات تقصیر ثابت باشد.


پنجشنبه 23 خرداد 1392

عقود معین عقود نامعین

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی3 ( قواعد عمومی و قراردادها ) ،

قواعد عمومی قراردادها

فهرست مطالب


اول: کلیات و تعاریف
دوم: ماهیت حقوقی قراردادها
سوم: شرایط اساسی انعقاد قرارداد
چهارم: اقساط قرادادها
پنجم: جایگاه قراردادهای حقوق عمومی و قراردادهای حقوق خصوصی شهرداری
ششم: اقسام قراردادهای عمومی
هفتم: تشریفات انعقاد قرادادهای عمومی
هشتم: ترتیب انعقاد قراردادهای عمومی
نهم: نحوه انعقاد قرادادهای عمومی
دهم: قراردادهای کار


اول ـ کلیات و تعاریف
قواعد مربوط به « عقد » یا « قرارداد » که در قوانین ما با یکدیگر مترادف است به شرح ذیل ارائه می گردد :

برای شناسایی مفهوم قرارداد کافی نیست بدانیم که در زمره اعمال حقوقی است و انعقاد آن به توافق دو اراده نیاز دارد بلکه بایستی ابتدا مفهوم آنرا بدانیم و سپس قلمرو وسیع قراردادها و نقش حکومت اراده که نمونه های آنرا چندان گوناگون ساخته که ناچار ، برای احاطه مفهوم قرارداد ، بایستی اقسام آن را نیز بشناسیم .

از نظر قانونی ، « عقد (قراداد) ، عبارتست از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری می نماید و مورد قبول آنها باشد . » ( 183 ق . م )
بر اساس این تعریف هر عقدی دارای دو شرط اساسی است :

1ـ در اثر توافق دو یا چند اراده بوجود می آید .

2ـ نتیجه و منظور از توافق ، ایجاد تعهد است.

از سوی دیگر ، بسیاری از قراردادها به شیوه مرسوم بسته نمی شود و دو طرف آن با عنوان دو انسان آزاد و برابر ، مجال گفتگو درباره شرایط قرارداد و تنظیم آثار آنرا نمی یابند .


پیشنهاد کننده ( مانند شهرداری ) تمام شروط و تعهدات ناشی از پیمان را تهیه و به عموم عرضه می کند و طرف دیگر یا باید آن را به طور درست بپذیرد یا به راه خود برود .
نیازهای اجتماعی ، وضعیت اقتصادی و گاه انحصاری بودن کالا و خدمتی که بدین گونه عرضه می شود ، طرف قبول را ناچار می سازد که قرارداد را با همان شرایط بپذیرد برخی از حقوقدانان و نویسندگان به این موضوع ایراد گرفته و انتقاد وارد ساخته اند که چون اراده دو طرف کاملاً انشاء نمی شود ، در عنوان قرارداد یا عقد نامیدن آن تردید کرده اند .
در پاسخ به این موضوع بایست گفت که ، در اکثر قراردادها ، اشخاص در دو موضوع رابر هستند و یکی بهتر از دیگری می تواند به تحمیل شرایط خود بپردازد و این امر به مفهوم توافق بین آن دو خللی نمی سازد . قانونگذار با ملاحظه همین واقعیت و برای اینکه به استواری پیمان های خصوصی صدمه نرسد ، حتی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است . ( م 2.6 ق . م )
ضمن آنکه ، در هیچ متنی از قوانین ، نیامده است که جزئیات پیمان از شرایط صحت و درستی قرارداد است ، آنچه ضرورت دارد توافق دو اراده است که در این اعمال تحقق می یابد . پذیرنده پیمان نیز به آن رضایت داده است . اراده او جنبه انشایی دارد و تا مفاد عقد را در ذهن خود ایجاد و اعلام نکند ، هیچ اثری بر پیشنهاد بار نمی شود .

دوم- ماهیت حقوقی قراردادها
اعمال حقوقی ، وقایعی است که به اراده اشخاص بوجود می آید و آثار حقوقی آن نیز تابع همان اراده است . عمل حقوقی که در نتیجه توافق دو اراده بوجود می آید « عقد » و عملی را که با یک اراده تحقق پیدا می کند « ایقاع » می نامند .


الف ـ عقد یا قرارداد : عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است . دست کم دو اراده مفاد عقد را انشاء می کند و از برخورد این دو انشاء ، اثر معهود بدست می آید . مانند خرید و فروش که نوعی عقد است زیرا اگر علی بخواهد خانه خود را به زید بفروشد ، باید تملک مزرعه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند و زید نیز به نوبه خود بایستی مبادله ثمن و مزرعه را اراده کند تا عقد بیع واقع شود .
پس برای تحقق عقد ، نه تنهاوجود دو اراده ضروری است بلکه این دو شرط نیز لازم است :
1ـ اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشایی داشته باشد ، یعنی اثری را بوجود آورند . مثلاً اگر یکی از دو طرف عقد به ایجاد حقی در گذشته اقرار کند و دیگری گفته او را تصـدیق کند ، این توافق را نباید عقد دانست . زیرا طرفین در « اخبار به حق » اشتراک نظر پیدا کرده اند نه در انشاء آن ( ماده 191 قانون مدنی ) .




2ـ اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو اراده باشد . پس ، اگر یک اراده بتواند حقی را بوجود آورد ، عمل حقوقی را نباید عقد شمرد ، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد . برای مثال ، در وصیت عهدی ، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود . لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد . ( ماده 834 ق . م )
حال ، اگر وصی سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند ، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است . زیرا ، اعطای نیابت وصی به قبول او نیاز ندارد ( و در زمره ایقاعات است ) و رد وصی مانع از نفوذ وصایت می شود .

ب ـ ایقاع: انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد . برای مثال ، ابراء با اراده طلبکار انجام می شود و سقوط حق به رضای بدهکار احتیاج ندارد ( ماده 289 ق.م ) و فسخ قرارداد تنها با کسی است که به حکم قانون یا قرارداد چنین اختیاری دارد (مواد 396 به بعد ق.م) و اخذ به شفعه نیز تنها به اراده شفیع واقع می شود .

سوم- شرایط اساسی انعقاد قرارداد

برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است :

1) قصد طرفین و رضای آنها :
عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد دارد (ماده 191 قانون مدنی) . انشاء در برابر اخبار است و نشان می دهد که موضوع اراده باید ایجاد اثر حقوقی باشد نه اخبار از آن یا بیان آنها و شوق درونی ، فلذا قرارداد صوری که در آن دو طرف قصد نتیجه عقد را ندارند باطل است . همچنین اگر دو طرف بمنظور فرار از مالیات یا انگیزه های دیگر ، ماهیت عقد را پنهان دارند ، آنچه واقع می شود تابع قصد واقعی است .

برای تحقق عقد بیان و اعلان اراده کافی است و ابلاغ آن به طرف ضرورتی ندارد مگر اینکه لازمه تراضی باشد ، مانند ضرورت ابلاغ ایجاب به طرف قبول .


2) اهلیت طرفین :

متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ( ماده210 قانون مدنی ) عدم اهلیت برای معامله ممکن است عام باشد ( مانند عدم اهلیت دیوانه یا کودک ) یا خاص ( مانند عدم اهلیت معامله قیم یا صغیر ) .

برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ ، عاقل و رشید باشند . سن بلوغ در پسر 15 سال و در دختر 9 سال تمام قمری است و ولیکن اثبات رشد کودک بالغ شده در امور مالی لازم است که می بایست در دادگاه ثابت شود . معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است .

3) موضوع معین که مورد معامله باشد :

مورد معامله باید مال یا عملی باشد که هر یک از متعاملین تعهد تسلیم یا ایفاء آن را می کند ( ماده 214 قانون مدنی ) همچنین مورد معامله باید مالیّت داشته و متضمن منفعت عقلانی مشروع باشد . البته خرید و فروش چیزی که در عرف ارزش داد و ستد ندارد ولی در نظر خریدار و فروشنده ارزش مالی و معنوی دارد و فروش آن معقول است ( مانند یادگاری های خانوادگی ) صحیح است .

نکته حائز اهمیت آنست که مال مورد معامله ، در صورتی که عین معین است ، باید در هنگام معامله موجود باشد ( ماده 361 قانون مدنی ) ، همجنین مورد معامله بایستی معلوم باشد و مبهم نباشد ( مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است ) . مورد معامله در صورتی معلوم است که مقدار ، جنس و وصف آن معین باشد .
در مواردی که موضوع معامله کلی است ، تعیین مقدار ، جنس و وصف اساسی کافی است و وصف مرغوبیت کالا می تواند در قرارداد مبهم بماند که در این صورت انتخاب با مدیون است .




4) مشروعیت جهت معامله :

در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والاّ معامله باطل است . ضمناً ، هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.


چهارم : اقسام قراردادها

پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی - اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است .

قانون مدنی ، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان « عقود معینه » موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آن را به تفصیل بیشتر ارائه می کنند .
ولی هرگز نمی توان قالب های قانونی همه قراردادها را بی نیاز از دسته بندی عقود دانست . برای احاطه به شرایط وقوع و آثار معاملات ، دسته بندی قراردادها ضروری است . در بیشترقوانین ، قراردادها بر حسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع گوناگون تقسیم شده اند .



1) عقود رضائی و تشریفاتی:

رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است (190 ق . م ) و تشریفات

خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اینست که « عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد. » این گروه بزرگ از قراردادها را ، به اعتبار کافی بودن رضای دو طرف در وقوع آنها ، « عقود رضائی » می نامند در تمیز عقود رضائی ، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن .
از سوی دیگر ، در برخی دیگر از قراردادها ، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود . در این نوع عقد که به آن « عقود تشریفاتی » می گویند ، صورت عقد شرط وقوع آنست و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است .
هر چند دو طرف نیز به آن اقرار کنند. برای مثال ، انتقال املاک ثبت شده باید بوسیله سند رسمی انجام و در دفتر املاک ثبت شود ( مفاد ماده 22 قانون ثبت ) و پیش از این تشریفات ، انتقال حتی در روابط بین دو طرف نیز اثری ندارد .

2) عقود معین و نامعین

« عقود معین » عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است ، مانند بیع و اجاره و قرض و ضمان و حواله و رهن و ودیعه و شرکت و صلح و..... .


در این گروه از قراردادها ، ضرورت ندارد که تمام حقوق و تکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانونگذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری ، در آثار عقد آورده است .
از سوی دیگر، « عـقـود نـامعیـن » که در قانون عنوان و صورت خاصـی ندارد و شرایـط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. مانند: قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب ، انتقال سرقفلی ، مشاوره و...... بموجب ماده 10 قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید . قرارداد خصوصی به هر شکل که بسته می شود در حقوق کنونی تابع قواعد عمومی قراردادهاست .
النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نامعین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخوانه ترکیبی از قرارداد اجاره، خرید غذا و ........ می باشد.

3)قراردادهای الحاقی (گفتگوی آزاد)

همانگونه که قبلاً بیان گردید ، در پاره ای پیمان ها ، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند .

کسی که مایل به بستن پیمان است ، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است . به همین جهت این گروه از قراردادها را « الحاقی » یا انضمامی می نامند .


امروزه بیشتر قراردادهای اشخاص با مؤسسات عمومی به اینصورت درآمده است. نظیر پیمانهای مربوط به استفاده از برق ، آب ، تلفن ، راه آهن ، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی .
در اکثر مغازه های بزرگ نیز که قیمت کالاها بطور مقطوع از طرف فروشنده تعیین می شود ، قرارداد بیع الحاقی است . همچنین ، در مزایده هایی که شرایط معامله ( جز قیمت نهایی ) در آن تعیین گردیده است . البته قراردادهای اداری ( بویژه پیمانکاری های دولت و نهادهای عمومی ) ، از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرارداد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر ( اراده عمومی ) حاکم است ، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژه ای را تشکیل می دهد.

پنجم : جایگاه قراردادهای حقوق عمومی و قراردادهای حقوق خصوصی شهرداری

شهرداری برای رفع نیازمندیهای خود اعمال حقوقی مختلفی انجام می دهد . بخشی از این اعمال حقوقی شهرداری مانند تصمیمات اداری ، صدور آئین نامه ها و بخشنامه های اداری و .... به صورت اعمال یکجانبه ( ایقاع ) است لیکن بخش دیگر آن به صورت عقود و قراردادها ( اعمال دو جانبه ) صورت می گیرد .

در مورد اخیر قراردادهای شهرداری و سازمانهای عمومی بر دو قسم است :
قسم اول : کلاً تابع قواعد حقوق خصوصی است . مانند : خرید و فروش های کوچک ، اجاره

اموال و خدمات ، رهن ، وکالت ، شرکت ، هبه و ..... که این دسته از قراردادها تنها به منظور اداره
اموال خصوصی شهرداری ، منعقد می شود و در آنها شهرداری از همان مقررات قانونی مدنی یا قانون تجارت تبعیت می کند .

قسم دوم : قراردادهای مهم و کلانی هستند که از نظام ویژه ای تبعیت می کنند . که به این اعتبار به آنها قراردادهای عمومی ( یا اداری ) می گویند .


ششم : اقسام قراردادهای عمومی

قراردادهایی که در شهرداری و برخی سازمانهای وابسته رایج و متداول است عبارتند از :

1ـ پیمانکاری ( مقاطعه کاری ) : قراردادی است که بموجب آن ، شهرداری ، انجام عمل و یا فروش کالائی را با شرایط معین در قبال مزد یا بهاء و در مدت معینی به شخص یا اشخاص معین به نام مقاطعه کار واگذار می کند . موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل یا راهسازی یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عمل دیگری باشد ( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339 ) .

2ـ قـرارداد اسـتخدامی : قراردادی است که بموجب آن شخص معینی با اجرت معین و به مدت معین به استخدام شهرداری در می آید . مانند استخدام روزمزد ( تبصره ماده 8 قانون استخدام کشوری ) .

3ـ قراردادهای مطالعاتی ، تحقیقاتی ، تألیف ، ترجمه و... :

در بسیاری از این قراردادها که توسط شهرداری تنظیم و با افراد مبادله می شود ، آزادی معامله بسیار محدود و اصول و شرایط عمومی ، غیر قابل تغییر است .


هفتم : تشریفات انعقاد قراردادهای عمومی

1)معاملات جزئی :

در مورد معاملات جزئی ،مأمور خرید باید به فروشندگان کالا یا انجام دهندگان کار مورد احتیاج مراجعه وپس از تحقیق کامل از بهای کالا یا کار یا خدمت مورد نیاز ، در صورتی که بهای مورد معامله تا سقف عنوان شده باشد به مسئولیت خود وبا جلب موافقت کتبی رئیس کارپردازی ( تدارکات) با رعایت صرفه شهرداری معامله را انجام دهد.
مأمور خرید باید ذیل سند هزینه را با قید نام ونام خانوادگی وسمت وتاریخ وهمچنین نشانی ومشخصات کامل طرف معامله وگواهی اینکه معامله به کمترین بهای ممکن انجام شده است امضاء کند.
معاملات جزئی معاملاتی است که کمتر از بیست ونه میلیون وسیصدو چهل هزار ریال (000/340/29ریال) باشد.

2) معاملات متوسط :

در مورد معاملات متوسط مأمور خرید باید از فروشندگان کالا یا انجام دهندگان کار یا خدمت مورد
احتیاج که عده آنها کمتر از سه نفر نباشد ( مگردر مواردی که عمده فروشندگان یا انجام دهندگان کار یا خدمت کمتر باشند) از هرکدام روی برگ جداگانه استعلام بهای کتبی بعمل آورد .


مأمور خرید در صورتیکه بهای بدست آمده در استعلام بها را عادله تشخیص دهد پس از جلب موافقت کمیسیونی مرکب از رئیس حسابداری ، بازرسی وتدارکات ( کمیسیون معاملات متوسط ) با پیشنهاد دهنده حداقل بهاء معامله را انجام خواهد داد .
در کلیه مناطق شهرداری و سازمانهای وابسته و تابعه شهرداری تهران، اعضاء کمیسیون معاملات متوسط با پیشنهاد مسئول منطقه یا سازمان و تصویب شهردار تهران تعیین می گردند.
معاملات متوسط، معاملاتی است که مبلغ آن بیش از سقف معاملات کوچک بوده و از دویست و نود و سه میلیون و چهارصد هزار ریال (000/400/293 ریال) تجاوز نکند.

2) معاملات عمده:

در مورد معاملات عمده، باید با انتشار آگهی مناقصه (عمومی) یا ارسال دعوتنامه (محدود) به تشخیص شهردار تهران انجام شود.

هشتم : ترتیب انعقاد قراردادهای عمومی

در حقوق خصوصی ، اصل ، آزادی قراردادهاست . هر شخص به شرط آنکه اهلیت داشته باشد حق دارد با هر کس که مایل باشد و با هر شرایطی که بخواهد معامله کند ، ولی در حقوق عمومی ، شهرداری

از این آزادی که افراد در روابط بین خود دارند برخوردار نیست .
شهرداری نه می تواند به دلخواه خود پیمانکار خود را انتخاب کند و نه می تواند به میل خود شرایط قرارداد را تعیین کند . پس آزاد بودن عقود و معاملات در حقوق خصوصی اصل و در حقوق عمومی استثناء است .
آزادی شهرداری در انعقاد قرارداد به طرق مختلف محدود گردیده است و هدف همه آنها رعایت حداکثر صرفه و صلاح بیت المال است . بطور کلی ، طرق متداول انجام معامله در شهرداری عبارتست از:

1) مزایده

مزایده ترتیبی است که در آن فروش کالایی که مورد نظر شهرداری است از طریق اعلان عمومی عرضه می شود تا قرارداد با کسی که حداکثر قیمت را پیشنهاد کرده است بخودی خود منعقد گردد . مزایده دو شکل است : حضوری - کتبی .

مزایده حضوری که به آن حراج هم گفته می شود مانند مزایده کتبی احتیاج به تشریفات خاصی از قبیل دادن پیشنهاد کتبی یا سپردن وثیقه نقدی با تشکیل کمیسیون و یا تنظیم صورتجلسه ندارد . و بیشتر در مواقع فوری و کم اهمیت از آن استفاده می شود .
اکثر تشریفات و مسائلی که در رابطه با مناقصه در آئین نامه معاملات بیان گردیده است، جز در موارد خاص ( مربوط به ماهیت مزایده) در خصوص مزایده نیز تسری دارد.



2) مناقصه

مناقصه ترتیبی است که در آن شهرداری می خواهد اشیاء وکالاهای مورد نیاز خود را به نحوی تحصیل کندکه به حداقل قیمت تمام شود وآن بر دو قسم است :

1-2) مناقضه عمومی : ترتیبی است که در آن انجام عمل ویا خرید کالای مورد نیاز شهرداری با اعلان بین عموم از طریق نشر در آگهی به مسابقه گذاشته می شود تا قرارداد با برنده مسابقه ،یعنی کسی که نازلترین قیمت را پیشنهاد می کند ،منعقد می شود.

2-2) مناقصه محدود:مناقصه محدود شبیه مناقصه عمومی است ،با این تفاوت که در مناقصه محدود ، شهرداری مسابقه را بین عموم ترتیب نمی دهد بلکه با توجه به ضرورت وفوریت امر ،اشخاص را که برای شرکت در مناقصه مناسب تشخیص می دهد ،انتخاب وفقط بین آنها پیمان کاری را به مسابقه می گذارد تا قرارداد با آن کسی که نازلترین قیمت را پیشنهاد می کند منعقد نماید.( ماده 12 آیین نامه معاملات )

3) استثنائات:

در برخی مواقع انجام معامله تابع شرایط فوق نمی باشد که این خود بر دو نوع است :

1-3) معاملات بدون تشریفات (ماده 31 آئین نامه معاملات )

در برخی موارد ،معاملات بدون انجام تشریفات لازم در مناقصات،مزایدات وحراج انجام خواهد شد مانند: معاملاتی که طرف معامله وزارتخانه یا مؤسسه یا شرکت دولتی یا شهرداری ها یا مؤسسات وابسته به آنها باشند.



2-3) ترک تشریفات به تشخیص وطبق گزارش توجیهی واحد مربوطه وتأیید کمیسیون مقرر در ماده 14 ( ماده 33 آئین نامه معاملات)

در این صورت معامله با رعایت نصاب انجام معاملات به ترتیبی که کمیسیون مذکور معین خواهد نمود انجام می شود .


نهم : نحوه انعقاد قراردادهای عمومی

صرف برنده شدن در مناقصه یا مزایده برای شخص ایجاد حق نمی کند بلکه برای انجام معامله با برنده مناقصه موافقت مقامات اداری نیز لازم است. مقامات مزبور حق دارند در صورتی که برنده مناقصه را مناسب تشخیص ندادند از معامله با او خودداری ورزند . زیرا اگر چه انعقاد قرارداد به طور خود بخود با برنده مناقصه یا مزایده یکی از اصول کلی مناقصه و مزایده است ولی برای اینکه پیمانکار نامناسبی به شهرداری تحمیل نشود و شهرداری در تنگنا و بن بست قرار نگیرد، قاعده دیگری وجود دارد که اصول فوق را تعدیل می کند و آن «حق وتو» شهرداری است. البته صلاحیت شهرداری در این خصوص فقط در زمانی است که دلیل موجه و قانع کننده ای داشته باشد وگرنه موافقت نکردن بی دلیل نیز بر خلاف قانون است.

باید متذکر شد که موافقت شهرداری با انعقاد قرارداد، تعهد آور است و همین موافقت است که سبب می شود قرارداد منعقد گردد.
تصمیمات کمیسیون مناقصه یا مزایده پس از موافقت شهردار تهران و شورای اسلامی شهر به مناقصه گزار ابلاغ می شود و نامبرده نیز موظف است حداکثر ظرف 5 روز به استثنای ایام تعطیل، نتیجه را به برنده ابلاغ و سپس به انعقاد قرارداد و انجام معامله اقدام نماید.
در صورتی که شورای اسلامی شهر به شهردار تهران تفویض اختیار نموده باشد تسهیل موافقت انجام معامله ضرورت ندارد.
در اینجا به برخی از مواردی که در نحوه انعقاد قرارداد حائز اهمیت است اشاره می کنیم:

1)اسناد معامله:

مطابق قاعده کلی قراردادهای شهرداری بصورت کتبی تنظیم و امضاء می شوند تنها معاملات جزئی و متوسط است که اغلب از طریق استعلام بهاء صورت می گیرد.
قراردادهای شهرداری بین مقامات صلاحیت دار اداری و افراد، روی فرم ها یا اوراق اداری امضاء و مبادل می شود بدون اینکه در دفتر اسنادرسمی ثبت شود و این قبیل اسناد بموجب ماده 1287 قانون مدنی اعتبار اسناد رسمی را دارند و محاکم صلاحیت دار مکلفند به آنها ترتیب اثر بدهند. علی ایحال بطور کلی ثبت قرارداد در دفتر اسناد رسمی لازم نیست مگر آنکه از لحاظ حفظ حقوق طرفین قرارداد و نیز حقوق اشخاص ثالث، شهرداری ثبت قرارداد را در دفاتر اسناد رسمی ضروری تشخیص دهد و یا قانون ثبت آن را بصراحت لازم دانسته باشد، مانند خرید اموال غیر منقول یا رهن آنها ( بند 9 ماده 7 قانون ثبت)



2) محتویات قرارداد:

ذکر نکاتی در قرارداد حائز اهمیت است. ماده 23 آئین نامه معاملات در این خصوص در 14 بند مواردی را ذکر کرده است که در رابطه با چند مورد نیاز به تشریح بیشتر دارد:

1-2) طرفین قرارداد:

یکی از نکات بسیار حائز اهمیت که دارای آثار فراوانی است ذکر دقیق مشخصات طرف معامله است. چنانچه قرارداد با شخص حقوقی منعقد می شود ذکر کلیه مشخصات سجلی، بهمراه نشانی دقیق الزامی است.

در صورتیکه طرف قرارداد شخص حقوقی است، پس از احراز نام صاحبان امضاء براساس اساسنامه و آخرین روزنامه رسمی منتشره، نشانی کامل و شماره ثبت شرکت یا موسسه نیز بایستی قید گردد.

2-2) نوع و مقدار مورد معامله با مشخصات کامل آنها:

تصریح موضوع، نوع و مقدار مورد معامله با تصریح مشخصات دقیق آنها از جمله مباحثی است که ذکر آن از مناقشات بعدی جلوگیری خواهد نمود. البته بایستی مراقب بود که در این قسمت نبایستی مواردی را که متضمن امتیازاتی علاوه بر آنچه در شرایط مناقصه یا مزایده آورده شده است درج گردد.


3)انجام تعهد:

طرف قرارداد مکلف است تعهدات ناشی از قرارداد را جز در موارد فورس ماژور شخصاً انجام دهد. تکلیف مزبور ناشی از این قاعده است که تمام قراردادهای اداری، با توجه به شخص پیمانکار منعقد می شود و جنبه تعهد شخصی دارند به همین جهت است که هیچ پیمانکاری حق ندارد بدون اجازه شهرداری، تمام یا قسمتی از قرارداد یا حقوق و تعهدات ناشی از آنرا به دیگری واگذار کند.

4) الزام تحویل کار یا کالای مورد معامله:

پیمانکار مکلف است تعهدات خود را با حسن نیت و امانت و صداقت کامل انجام دهد و در موعد مقرر نسبت به تحویل کار یا کالای مورد معامله اقدام کند.


5)نظارت برقرارداد:

شهرداری نه تنها می تواند بوسیله ماموران و کارشناسان خود بر اجرای صحیح قرارداد نظارت کند بلکه حق دارد در بعضی موارد مانند پیمانهای ساختمانی، با دادن دستورهایی پیمانکار را در انجام قرارداد هدایت و راهنمایی کند.

پیمانکار مکلف است دستورات ماموران و مهندسین ناظر را بدقت اجرا کند در غیر اینصورت وی مسئول خسارات ناشی از اجرا نشدن دستورات مزبور خواهد بود.


البته چنانچه این دستورات در حدود قرارداد و مربوط به نحوه انجام آن باشد پیمانکار باید آنها را به طور مجانی انجام دهد ولیکن چنانچه دستورات جدید باشد، پیمانکار مستحق دریافت اجرت کارهای اضافی خواهد بود.

6)اختیار افزایش یا کاهش حجم کار یا مقدار کالای مورد معامله:

این اختیار در تمام قراردادهای شهرداری وجود دارد. ( بند 7 ماده 23 آئین نامه معاملات) منشا این اختیار، مصالح و مقتضیات اداره امور عمومی است که در صورت لزوم ایجاب می کند میزان تعهدات پیمانکار به آسانی تغییر کند.

7) تاخیرات و الزامات:

شهرداری حق دارد برای جلوگیری از تخلفات احتمالی پیمانکار مانند به تعویق انداختن اجرای قرارداد یا اجرا نکردن آن، ضمانت اجراهای مالی (مانند جریمه) یا غیر مالی (مانند فسخ) تعیین کند. هدف این ضمانت اجراها، تامین اداره امور عمومی است.
برای این منظور، شهردار ضمن انعقاد قرارداد، نسبت به اخذ مبلغی تحت عنوان تضمین حسن انجام معامله اقدام نماید.
البته حداقل میزان تضمین حسن انجام معامله که باید قبل از انعقاد قرارداد اخذ شود در مورد معاملاتی که موضوع آن انجام امور ساختمانی یا باربری یا خرید ماشین آلات باشد 5% و در مورد سایر معاملات 10% مبلغ معامله می باشد که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی شهرداری تحویل شود.


در مورد معاملات نوع اول (معاملات ساختمانی و باربری) ، علاوه بر 5% مذکور، شهرداری باید از هر پرداخت معادل 10% کسر و به حساب سپرده بابت تضمین حسن انجام معامله منظور کند. ( بند 5 ماده 11 آئین نامه معاملات)
هرگاه پیمانکار در انجام موضوع قرارداد جزئاً یا کلاً تاخیر کند تا مدت معینی که تشخیص شهرداری در معامله ذکر خواهد شد، جریمه تاخیر از او دریافت می شود و چنانچه پس از انقضاء مدت مذکور بازهم تعهدات پیمانکار انجام نشده باشد، شهرداری می تواند خود اجرای قرارداد را بطور موقت به هزینه و حساب پیمانکار متخلف بر عهده بگیرد و آنرا بصورت امانی انجام داده و از صورتحساب پیمانکار و یا از محل تضمین سپرده کسر نماید.

دهم : قراردادهای کار

مطابق ماده 7 قانون کار قرارداد کار عبارتست از قرارداد کتبی یا شفاهی که بموجب آن کارگر در قبال دریافت حق السعی کاری را برای مدت موقت یا مدت غیر موقت برای کارفرما انجام می دهد.

در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد در صورتیکه مدتی در قرارداد ذکر نشود قرارداد دائمی تلقی می شود. لیکن حداکثر مدت موقت برای کارهایی که طبیعت آنها جنبه غیر مستمر دارد توسط وزارت کار تهیه و به تصویب هئیت وزیران خواهد رسید. ضمناً در صورتیکه در تمدید قرارداد مدت معین قید گردد، قرارداد برای همان مدت معتبر است و مستمر بودن طبیعت کار تاثیری در این مورد ندارد.
هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالکیت کارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شکل تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن کارگاه، فوت مالک و امثال آن، در رابطه قراردادی کارگرانی که قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد و کارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق کارفرمای سابق خواهد بود.
نکته حائز اهمیت آنست که در مواردی که شهرداری کاری را از طریق مقاطعه انجام می دهد، مکلف است قرارداد خود را با پیمانکار (مقاطعه کار) به نحوی منعقد نماید که در آن مقاطعه کار متعهد گردد که تمامی مقررات قانون کار را در مورد کارکنان خود اعمال نماید.
مطالبات کارگر جزء دیون ممتازه بوده و کارفرمایان موظفند بدهی پیمانکاران به کارگران را برای رای مراجع قانونی از محل مطالبات پیمانکار من جمله ضمانت حسن انجام کار، پراخت نمایند.
چنانچه مقاطعه دهنده بر خلاف ترتیب فوق به انعقاد قرارداد با مقاطعه کار بپردازد و یا قبل از پایان 45 روز از تحویل موقت، تسویه حساب نماید، مکلف به پرداخت دیون مقاطعه کار در قبال کارگران خواهد بود.


پنجشنبه 23 خرداد 1392

فصل دوم : اموال و مالکیت

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی2 ( اموال و مالکیت ) ،

فصل دوم: وقف

9- وقف عبارتست از اینكه عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود یعنی اینكه مالكی عین مالی را از جریان داد و ستد خارج كند و منافع آن را در راه خدا یا راههای خیر مصرف كند.

با توجه به اینكه در وقف عین مالی تسبیل می‌شود لذا یكی از شرایط صحت وقف آن است كه عین مال با استفاده، قابلیت بقا داشته باشد. در

اینكه آیا وقف عقد هست یا نه؟ اختلاف نظر وجود دارد، برخی قاتل بر این هستند كه وقف عقد نیست، بلكه یكی از نهادهای حقوقی است كه

ماهیت حقوقی خاص خود را دارد، قانونگذار مدنی هم در تعریف وقف از كلمه (‌عقد)‌استفاده نكرده است. د رمقابل عده كثیر ی از حقوقدانان

قاتل بر عقدبودن، ‌وقف هستند چنانچه قانونگذار در ماده 61 ق. م هر چند در مقام بیان عقد بودن یا نبودن وقف بوده ولی از كلمه عقد استفاده

كرده است (..... یا اگر در ضمن { عقد } وقف متولی معین نكرده بعد از آن متولی قرار دهد و.... ) علی ایحال در بحث‌ها به نظر می‌رسد كه

وقف جز عقود محسوب می‌شود (هر چند كه در بحث حقوق بین الملل خصوصی (‌كه خارج از مواد امتحانی كارشناسی ارشد حقوق

خصوصی است) وقف را جز اموال محسوب می‌كنند و احكام عقود را بر آن جاری نمی‌كنند)

10- عقد وقف مشخصاتی دارد از جمله:

(1-) وقف از عقود عینی است: عقود عینی عقودی هستند كه در آنها قبض شرط صحت است.

(2-) عقد وقف از عقود قابل رجوع هست، یعنی تا زمانی كه مال موقوفه به تصرف و قبض موقوف علیهم یا حاكم داده نشده است واقف

می‌تواند از آن رجوع كند چنانچه م 61 ق. م اشعار می‌دارد (وقف بعد از وقوع آن به نحوة صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‌تواند

از آن رجوع كندو.... )

(3-) با توجه به اینكه، وقف عقد است لذا واقع می‌شود به ایجاب از طرف واقف بهر لفظی كه صراحتاً دلالت بر معنی وقف كند و قبول طبقه

اول ا ز موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی كه محصور باشند، مثل وقف بر اولاد و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر

مصالح عامه باشد. در این صورت قبول حاكم شرط است

وقف چهار ركن دارد 1) واقف 2)‌عین موقوفه 3)‌موقوف علیهم 4) متولی كه در زیر بررسی می‌شوند.

11- واقف كسی است كه مال متعلق به خود را در راه خدا حبس و منافع آن را تسبیل می‌كند. واقف باید دارای شرایطی باشد كه این شرایط به دو دسته تقسیم می‌شوند:

الف)‌شرایط عمومی: چون واقف و قصد انعقاد عقدی را دارد و می‌خواهد یك عمل حقوقی انجام دهد لذا باید شرایطی را قانون برای عاقد در نظر گرفته داشته باشد كه عبارتند از:

1)‌قصد و رضا: یعنی واقف باید قصد كند لذا وقف نائم و هازل و مجبور باطل است. و می‌توان گفت كه وقف شخص مكره غیر نافذ است و نیاز به تنفیذ واقف بعد از رفع اكراه دارد.

2)‌واقف باید اهلیت معاملاتی داشته باشد ماده 57 ق. م در این مورد اشعار می‌دارد (....... بعلاوه (واقف)‌باید دارای اهلیتی باشد كه در معاملات معتبر است)‌

ب)‌شرایط اختصاصی: قانون مدنی در ماده 57 یك شرطی را برای واقف در نظر گرفته است و آن اینكه (واقف باید مالك مالی باشد كه وقف

می‌كنند... ) طبق این ماده واقف باید مالك عین و منفعت مورد وقف باشد چرا كه با وقف كردن در هر دو تصرف می‌كند با این وجود وقف ملكی

كه در اجاره موقتی است جایز است (دكتركاتوزیان – قانون مدنی در نظم كنونی – ذیل ماده 57)‌اما می‌توان از این ماده برداشت دیگری هم

كرد بدین صورت كه (عین موقوفه باید ملك باشد)‌یعنی اشیا مباحه و زمینهای موات را نمی‌توان وقف كرد و برای وقف این دسته از اموال

ابتدا باید آنها را كه حیازت كرد تا تبدیل به ملك شوند و سپس واقف می‌تواند مالی را حیازت كرده است وقف كند.

12- عین موقوفه: ملكی است كه مالك آن، آن را موضوع عقد وقف قرار می‌دهد. عین موقوفه باید دارای شرایطی باشد كه بشرح ذیل می‌توان آنها را احصا كرد:

الف) همانطور كه قبلاً گفته شد: با توجه به ماده 57 ق. م عین موقوفه باید ملك باشد و لذا تازمانی كه مالی به ملكیت شخصی در نیامده است نمی‌توان آن را وقف كرد.

ب) با توجه به اینكه طبق مواد 60و 59 ق. م، قبض از شرایط صحت عقد وقف است لذا عین موقوفه باید از اموالی باشد كه بتوان آن را به قبض داد. (م 67)

ج) عین موقوفه باید از اموالی باشد كه با بقا عین بتواند از آن منتفع شد اعم از اینكه منقول باشد یا غیر منقول، مشاع باشد یا مفروز (م 58)‌زیرا هدف از وقف آن است كه با بقای عین در راه خدا از منافع آن استفاده شود.

د)‌عین موقوفه نباید مسلوب المنفعه باشد ولی مالی را كه منافع آن موقتاً متعلق به دیگری است (‌مثلاً برای مدت كوتاهی در اجاره دیگری

است)‌می توان وقف نمود و همچنین ملكی كه در آن ارتفاق موجود است جایز است وقف كرد، بدون اینكه به حق مزبور خللی وارد آمد.

ه)‌مال موقوفه باید متعلق حق دیگران نباشد مثل رهن یا بیع شرط كه چنین وقفهایی فضولی هستند.

13- موقوف علیهم: كسانی هستند كه وقف به نفع آنها صورت می‌گیرد. موقوف علیهم دو دسته اند:

الف) موقوف علیهم محصور (وقف خاص) كه در این صورت خود آنها باید قبول و قبض كنند و اگر وقف بر چند طبقه باشد قبول و قبض طبقه اول كافی است.

ب) موقوف علیهم غیر محصور (وقف عام) در موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه قبول وقف با حاكم است ولی قبض آن با متولی است و اگر متولی قبض نكرد، حاكم قبض می‌كند.

تذكر: دلیل اینكه متولی نمی‌تواند وقف را قبول كند و فقط حاكم می‌تواند قبول كند این است كه قبل از قبول، متولی سمتی ندارد و سمت تولیت

بعد از انعقاد و قف به وی داده می‌شود، لذا بعد از انعقاد وقف متولی سمت پیدا می‌كند و می‌تواند عین موقوفه را قبض كند. از جمله شرایط

موقوف علیهم این است كه خود واقف نمی‌تواند جز و موقوف علیهم باشد قانون مدنی در ماده 72 مقرر می‌دارد (وقف بر نفس به این معنی كه

واقف خود را موقوف علیه یا جز موقوف علیهم نماید یا پرداخت دیون یا سایر مخارج خود را از منافع موقوفه قرار دهد باطل است، اعم از

اینكه راجع به حال حیات باشد یا بعد از فوت)‌ولی در وقف بر مصالح عامه اگر خود واقف نیز از مصداق موقوف علیهم واقع شود می‌تواند

منتفع شود(م. 74)‌

لذا باتوجه به ماده 72 ق. م واقف باید در وقف خاص خود را از زمره موقوف علیهم خارج كند و اگر خارج نكند به منزله وقف بر معدوم و

موجود است و وقف نسبت به واقف باطل و نسبت به سایر ین صحیح است. اما واقف می‌تواند بر اولاد و اقوم و خدمه و واردین و امثال آنها

وقف كند (م 73) از دیگر شرایط موقوف علیهم این است كه موقوف علیهم باید اهلیت تملك داشته باشد لذا وقف كردن ملك به یك خارجی كه

نمی‌تواند درایران مال غیر منقول داشته باشد باطل است.

مطلب دیگر در مورد موقوف علیهم اینكه: اگر وقف بر موجود و معدوم با هم واقع شود یعنی (موجود و معدوم در عرض هم باشند نه د ر

طول هم)‌نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است. مثلاً اگر كسی بر برادر خود و اولاد معدوم خود كه هنوز متولد نشده

اند وقف نماید، ‌چون اولاد واقف جنبه تبعی نسبت به برادر واقف ندارند و در عرض یكدیگر قرار گرفته اند. وقف نسبت به سهم برادر كه نصف

است صحیح و نسبت به سهم اولاد باطل است. ولی اگر به برادر و اولاد برادر وقف كند چون ایندو در طول هم قرار دارند لذا وقف بر هر دو

صحیح است. آخرین مطلب اینكه: (وقف بر مجهول صحیح نیست)‌این معلوم بودن هم باید از جانب موقوف علیهم باشد (یعنی موقوف علیهم

معلوم باشند) و هم مصرف وقف باید معلوم باشد مگر در وقف عام كه صرف بریات عمومی می‌شود.

14- متولی وقف:

واقف می‌تواند در ضمن عقد وقف تولیت یعنی اداره كردن امور موقوفه را مادام العمر یا برای مدت معینی برای خود قرار دهد و نیز می‌تواند

متولی دیگری معین كند كه مستقلاً یا مجتمعاً با خود واقف اداره كند. تولیت اموال موقوفه ممكن است به یك یا چند نفر غیر از خود واقف

واگذار شود كه هر یك مستقلاً یا مجتمعاً اداره كنند و همچنین واقف می‌تواند شرط كند كه خود او و یا متولی كه معین شده است نصب متولی

كند و یا در این موضوع هر ترتیبی را مقتضی بداند قرار دهد (م 75) اما بعد از وقوع عقد وقف و حصول قبض واقف نمی‌تواند اگر در ضمن

عقد متولی معین نكرده، بعد از آن متولی قرار دهد یا خود به عنوان تولیت دخالت كند شخصی كه به عنوان متولی انتخاب شده است علی

القاعده باید در مورد قبول یا رد این سمت اظهار نظر كند، اگر متولی بدواً و در اولین اعلام اراده سمت تولیت را قبول كند دیگر نمی‌تواندآن

را رد كند و اگر رد كرد دیگر نمی‌تواند قبول كند و ایجابی كه واقف در ضمن عقد برای متولی كرده بود با رد متولی از بین می‌رود و وقف مثل

صورتی می‌شود كه از اصل متولی مشخص نشده است. ولی به نظر می‌رسد اگر واقف به صورت شرط فعل قرار باشد كه متولی تعیین كند

و كسی را تعیین كند و او رد كند، در این صورت چون هنوز واقف به تعهد خود عمل نكرده است می‌توان متولی دیگری معین كند.

واقف می‌تواند برای متولی ناظر قرار دهد كه این ناظر می‌تواند، نظارت استصوابی یا نظارت اطلاعی داشته باشد. همچنین واقف می‌تواند

برای متولی حق التولیه و برای ناظر حق النظاره قرار دهد هر چند كه خودش متولی باشد زیرا كه طبق ماده 30 ق. م مالك می‌تواند در مال

خود هر نوع تصرفی بنماید ودر زمان انعقاد عقد وقف واقف هنوز مالك است.

تذكر(1) اگر خیانت متولی ظاهر شد حاكه ضم امین می‌كند و نمی تواند او را عزل كند مگر در صورتی كه حق عزل شرط شده باشد، چرا كه

حاكم حق ندارد خارج از اراده واقف عمل كند، و همچنین واقف هم بعد از وقوع و قبض عین موقوفه نمی‌تواند متولی را عزل كند زیرا كه بعد

از عقد وقف واقف نسبت به وقف بیگانه است.

تذكر (2) اگر واقف وصف مخصوص را در شخص متولی شرط كرده باشد و متولی فاقد آن وصف گردد منعزل می‌شود.

15- بیع مال وقف:

علی الاصول بیع مال موقوفه باطل است زیرا كه طبق قاعده فقهی مشهور { لا بیع الا فی ملك }‌یعنی (بیعی وجود ندارد مگر آنكه مبیع ملك

باشد) در صورتی كه مال موقوفه ملك نیست و با وقف از ملكیت مالك خارج می‌شود و شخصیت حقوقی پیدا می‌كند. برخی نوع دیگر ی عدم

امكان فروش مال موقوفه را توجیه می‌كنند: بدین توضیح كه، یكی از شرایط مبیع در بیع طلق بودن آن مال است و چون به واسطه وقف مال

موقوفه حبس می‌شود لذا این شرط اساسی برای امكان بیع وجود ندارد.

الف) اما در مواردی و با شروطی قانونگذار اجازه داده است كه مال موقوفه به فروش برسد این شرایط در ماده 88 قانون مدنی آمده است:

شرط اول: در صورتی كه مال موقوفه خراب شود یا خوف آن باشد كه منجر به خرابی شود بطوری كه انتفاع از آن ممكن نباشد.

شرط دوم: در صورتی كه عمران آن متعذر باشد یا كسی برای عمران آن حاضر نشود.

در صورتی كه این دو شرط باهم وجود داشته باشند قانونگذار اجازه فروش داده است كه در این صورت ثمن حاصل از آن به اقرب به غرض

واقف تبدیل می‌شود لذا به نظر می‌رسد نمی‌توان ثمن آن را بین موقوف علیهم تقسیم كرد هر چند نیاز مبرم به ثمن آن داشته باشند.

ب) قانونگذار در قسمت بیع هم به این موضوع اشاره می‌كند كه اگر به خاطر عدم فروش عین موقوفه بیم سفك دما (یعنی احتمال داده می‌شود

كه خون مسلمانی ریخته خواهد شد) می‌توان عین موقوفه را فروخت.

16- در حق ارتفاق:

حق ارتفاق: حقی است برای شخص در ملك دیگری: یعنی حق ارتفاق برای مالك زمین مجاور در ملك همسایه خود ایجاد می‌شود لذا حق

ارتفاق جنبه شخصی ندارد و به مناسبت مالكیت شخصی بر ملكی برای او ایجاد میشود و اگر ملك فروخته شود علی القاعده حق ارتفاق هم به

مالك جدید منتقل می‌شود. مگر شرط خلاف شده باشد. حق ارتفاق دارای ویژگیهایی ذیل است:

1) حق ارتفاق ویژه اموال غیر منقول است و این مال غیر منقول باید ملك باشد (یعنی در تملك شخصی باشد) لذا در اراضی موات و مباحه

حق ارتفاق وجود ندارد، هر چند حقوق دیگری مثل حق حریم در این نوع اموال غیر منقول وجود دارد.

2)‌حق ارتفاق قائم بر ملك است لذا جدای از ملك نمی‌توان آن را انتقال داد.

3) حق ارتفاق ممكن است توسط صاحب ملك در ضمن عقدی از عقود به مالك ملك مجاور داده شود و ممكن است این حق در اثر گذشت

زمان ایجاد شده باشد مثلاً كسی كه از قدیم در خانه یا ملك دیگری مجرای آب به ملك خود یا حق مرور داشته باشد صاحب حق ارتفاق خواهد

بود (م 97 ق. م) پس می‌توان گفت تصرف به عنوان داشتن حق ارتفاق نشانه و دلیل بر ملكیت در آن حق است (ملاك م 35 ق. م)

4) ایجاد حق ارتفاق توسط مالك برای غیر با اذن در عبور ومرور تفاوت دارد زیرا كه ایجاد حق ارتفاق به موجب عقدی از عقود محقق

می‌شود و این عقد طبق ماده 10 قانون مدنی عقدی لازم است لذا مالك نمی‌تواند مانع از استفاده صاحب حق شود ولی اذن در استفاده و اجازه

د ر عبور ومرور یك ایقاع است و علی الاصول ایجاد التزام برای اذن دهنده نمی‌كند. به همین جهت است كه ماده 98 ق. م اشعار می‌دارد: ‌ًاگر

كسی حق عبور در ملك غیر ندارد ولی صاحب ملك اجازه داده باشد كه از ملك عبور كند هر وقت بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع كرده و

مانع عبور او بشود و همچنین است سایر ارتفاقات» دكتر امامی عقیده دارند كه اگر در نتیجه رجوع از اذن خسارتی متوجه مأذون شود مالك

ضامن نیست، چون قانون اجازه داده، ‌از اذن خود رجوع كند (الا ذن الشرعی لا یعقّبه الضمان)‌ولی اگر رجوع از اذن به قصد اضرار باشد،

ضامن است. كه این رجوع از اذن در ماده 108 ق. م به صراحت تجویز شده است بدین بیان كه « در تمام مواردی كه انتفاع كسی از ملك

دیگری به موجب اذن محض باشد مالك می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند مگر اینكه مانع قانونی موجود باشد.

17- حق ارتفاق با حق انتفاع تفاوتهایی دارد كه ممكن است در بعضی موارد در تشخیص آن دو دچار اشتباه شویم، لذا در زیر این تفاوتها بیان می‌گردد.

الف) حق انتفاع دائم است ولی حق انتفاع موقت می‌باشد مگر در حبس مؤبد.

ب)‌حق ارتفاق برای كمال انتفاع از ملك صاحب حق است، ولی حق انتفاع مستقیماً برای استفاده منتفع از مورد حق است.

ج)‌حق ارتفاق بر ملك غیر منقول برقرار می‌شود ولی حق انتفاع می‌توان بر مال منقول و غیر منقول (هر دو) واقع شود.

د) حق ارتفاق حقی است: تبعی و تابع ملكی است كه به نفع آن برقرار شده است و به تبع ملك هم انتقال داده می‌شود ولی حق انتفاعی حقی است استقلالی: یعنی مستقلاً قابل نقل و انتقال و بازداشت است.

18- در حریم املاك و احكام و آثار املاك نسبت به املاك مجاور:

املاكی كه در مجاور همدیگر قرار دارند دارای اثراتی بر روی ملك دیگر هستند كه بعضاً موجب تضییق محدوده تصرفات مالك در ملك خود

می‌شود. از طرفی مواردی وجود دارد كه ملكی یا مالی یا دیواری در حد فاصل دو ملك قرار می‌گیرد و اختلاف در مالكیت آن پیدا می‌شود.

قانونگذار در مواردی كه دلیلی قاطع برای مالكیت هیچ یكی از همسایه‌ها وجود ندارد قرائنی را به دست می‌دهد كه عموماً مقتبس از عرف

است. این قرائن بطور مختصر به شرح ذیل می‌باشند.

الف) دیواری كه مابین دو ملك واقع است، مشترك مابین صاحب دو ملك محسوب می‌شود مگر اینكه قرینه یا دلیلی بر خلاف آن موجود باشد

(‌م 109)‌فرض مزبور در جائی هست كه صاحب هر دو ملك در دیوار فاصل متصرف باشند یا هیچ یك تصرفی در آن نداشته باشند.

ب)‌بنابطور ترصیف { یعنی اتصال منظم دو بنا به گونه‌ای كه آجرهای آن دو به دو بهم قفل و بست شده باشند } ‌و یا وضع سر تیر نوعی

تصرف اضافی بر دیوار مشترك است لذا از جمله قرائنی است كه دلالت بر تصرف و اختصاص دیوار به یك نفر از همسایه‌ها دارد.

19- هر كسی، ملكی دارد می‌تواند در آن هرگونه تصرفی كه بخواهد انجام دهد و در واقع حق مالكیت حقی (دائمی – انحصاری و مطلق)

است و این قاعده، قاعده تسلیط نامیده می‌شود ولی در زندگی اجتماعی گاهی تصرفات مالك در ملك خود موجب تضرر همسایه و یا دیگران

می‌شود كه در این مورد قاعده لاضرر به نفع همسایه یا شخص ثالث جاری می‌شود و اجازه این تصرفات را از مالك می‌گیرد قانون مدنی د

ر ماده 132 این دو قاعده را به نحو خاصی با هم جمع كرده است. قانون مدنی در ماده مذكور اشعار می‌دارد « كسی نمی‌تواند در ملك خود

تصرفی كند كه مستلزم تضررر همسایه شود، ‌مگر تصرفی كه به قدرمتعارف و برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد » از این ماده

می‌توان احكام زیر را استنباط كرد:

اول) اگر تصرفات بیش از حد متعارف باشد و برای دفع ضرر و یا رفع نیاز مالك نیز نباشد ولی موجب ضرر همسایه نشود مجاز است. زیرا

در این حالت قاعده تسلیط به اطلاق و عموم خود جاری می‌شود

دوم) اگر تصرف به قدرمتعارف باشد ولی برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود نباشد و موجب تضرر همسایه شود مجاز نیست

سوم) اگر تصرف به قدر متعارف نباشد ولی برای رفع حاجت یا دفع ضرر از خود باشد و به همسایه ضرر وارد كند باز مجاز نیست.

نتیجتا: برای اینكه تصرفی مجاز باشد باید یكی از دو حالت زیر رخ دهد.

حالت اول: هیچ ضرری متوجه دیگری نشود كه در این صورت مجاز است

حالت دوم: اگر تصرف موجب ضرر دیگر می‌شود باید این دو شرط با هم وجود داشته باشد تا تصرف مجاز باشد:

شرط اول: تصرف در حد متعارف باشد

شرط دوم: تصرف برای دفع ضرر یا رفع حاجت از خود باشد.

20- در حریم املاك:

حریم مقداری از اراضی اطراف ملك و قنات و نهر و امثال آن است كه برای كمال انتفاع از آن ضرورت دارد (م 136 ق. م)

برخی تصرفات در ملك هستند كه مستلزم این است كه زمین اطراف آن به ملكیت دیگری در نیاید، یا دست كم تصرفی در آن نشود كه انتفاع از

ملك را دشوار یا ناممكن سازد. مثلاً آنچه امروز معمول است. در زمینهای كشاورزی (چاه عمیق) حفر می‌كنند و حق حریمی قرار می‌دهند

برای اینكه چاه عمیق دیگری حفر نكند، این محدوده مشخص را دراصطلاح (حریم) و حقی را كه مالك بر آن دارد « حق حریم » می‌نامند. پس

همانطور كه گفته شد منظور و هدف اصلی از شناسایی حریم جلوگیری از تضرر صاحب حق است كه ابتداتا شروع به انتفاع كرده است.

شناسایی حریم برای ملكی گاهی هم موجب می‌شود كه ؛ دیگران نتوانند آن حریم را تملك كنند و گاهی هم موجب می‌شود كه صاحبان املاك

مجاور نتوانند تصرفات خاصی را در آن محدوده انجام دهند.

21- ماهیت حق حریم:

حق حریم از نظر تحلیلی یك نوع حق ارتفاق بر اراضی اطراف قنات و نهر و امثال آن است ماده 139 ق. م در این راستا بیان می‌دارد: (حریم

در حكم ملك صاحب حریم است و تملك و تصرف درآن كه منافی باشد با آنچه مقصود از حریم است بدون اذن از طرف مالك صحیح نیست

بنابراین كسی نمی‌تواند در حریم چشمه و یا قنات دیگری چاه یا قنات بكند، ولی تصرفاتی كه موجب تضرر نشود جایز است) پس طبق این

ماده مطلق تصرفات در حریم قنات دیگری منع نشده است بلكه تصرفات مضره از قبیل كندن چاه منع شده است.

نكته آخر در مورد حریم اینكه: برخی عقیده دارند: حق حریم فقط در اراضی موات كه مالك خاصی ندارند پیدا می‌شود و نمی‌توان بوسیله

كندن چاه در ملك خود یا در زمین موات، حق حریم در اراضی مجاور كه ملك دیگری است پیدا نمود، زیرا حق حریم منافات با حق ملكیت در

اراضی مجاور كه ملك دیگری است پیدا می‌نماید، زیرا حق حریم منافات با حق مالكیتی دارد كه سابقا ایجاد شده است. ولی باید توجه داشت با

وجود این، ایجاد حق حریم امری استثنایی است ولی این امر منافاتی ندارد كه قانونگذار به موجب قانون وبنا به مصالحی حق حریمی را در

املاك مجاور نسبت به صاحب حقی ایجاد كند.

22- تملك كه برای اشخاص حاصل می‌شود صرف نظر از قدرت تملك كننده وغیره به چهار سبب زیر به وجود می‌آید:

1) به احیا اراضی موات یا حیازت اشیا مباحه

2) به وسیله عقود و تعهدات

3) به وسیله اخذ به شفعه

4) به ارث

از این چهار مورد، سه مورد اول جز اعمال حقوقی هستند، { احیا اراضی موات، حیازت اشیا مباحه و همچنین اخذ به شفعه } از زمره

ایقاعات هستند لذا نیاز به (قصد) دارند همانطور كه ماده 143 ق. م اشعار می‌دارد: (هر كسی از اراضی موات و مباحه قسمتی را به قصد

تملك احیا كند، مالك آن قسمت می‌شود) و عقود و ایقاعات، در زمره قرار دادها قرار می‌گیرند و نیاز به اراده انشایی دو نفر و تطابق آنها هست.

مورد چهارم یعنی ارث، از امور قهری هست، یعنی ملكیت و ارث بر ماترك قهرا حاصل می‌شود هر چند این ملكیت متزلزل است و با قبول

تركه مستقر می‌شود و با رد آن از بین می‌رود ولی با این حال نباید آن را در زمره اعمال حقوقی آورد.

23- در احیای اراضی موات و حیازت اشیا مباحه:

مراد از احیا زمین آن است كه اراضی موات و مباحه را بوسیله عملیاتی كه در عرف آباد كردن محسوب است، از قبیل زراعت، درختكاری،

بنا ساختن و غیره قابل استفاده نماید (م 141 ق. م) عملیات احیا باید طوری باشد كه عرف آن را برای انتفاع منظور آباد بداند و همچنین احیا

كننده باید قصد تملك بكند. مسئله‌ای كه اختلافی است این است كه آیا می‌توان به وكالت یا ولایت و یا بطور فضولی زمینی را برای دیگری

احیا كرد؟

در مسئله دو نظر هست: 1) عده‌ای از جمله دكتر امامی عقیده دارند كه حیازت به وسیله وكالت و ولایت و... امكان پذیر است.

2) در مقابل عده دیگری كه به نظر می‌رسد نظر مشهور فقه باشد عقیده دارند كه این حالت امكان پذیر نمی‌باشد، زیرا كه قاعده می‌گوید { من حاز ملك} لذا كسی كه حیازت می‌كند مالك می‌شود پس نمی‌توان بصورت نیابتی حیازت مباحات كرد.

3) پس در تملك و حیازت زمینهای موات موارد ذیل لازم است:

(قصد تملك + آباد كردن بصورت فیزیكی + عدم وجود مانع قانونی)

24) مقصود از حیازت: تصرف و وضع ید است یا مهیا كردن وسایل تصرف و استیلا (‌م 146) حیازت نیز مثل احیا اراضی موات از

ایقاعات محسوب می‌شود یعنی از اعمال حقوقی است كه نیاز به قصد انشا احیا كننده دارد. در حیازت اشیا مباحه مثل احیا اراضی موات سه

عنصر ضروری وجود دارد:

(قصد حیازت + عمل حیازت + عدم وجوع مانع قانونی برای حیازت)

25) در اشیا پیدا شده و حیوانات ضاله:

همانطور كه قبلاً اشاره كردیم، اشیا پیدا شد و حیوانات ضاله جزء اموال مجهول المالك هستند لذا اموالی كه به شخص خاصی تعلق ندارند

(یعنی مملوك نیستند) و همچنین اموالی كه مالك از آنها اعراض كرده از اموال مباحه هستند نه از اموال مجهول المالك.

26- مال پیدا شده باید دارای شرایط ذیل باشد:

الف) قبلاً مالك داشته باشد

ب) مالك آن را گم كرده باشد لذا مالی كه به سرقت رفته و از سارق گرفته می‌شود و مالی كه از مهمانخانه به اشتباه به جای مال دیگری

برداشته می‌شود « لقطه » محسوب نمی‌شود.

3) در تصرف كسی نباشد

4) مالك از آن اعراض نكرده باشد و اگر مالك اعراض كرده باشد جز مباحات است و اگر شك كنیم كه مالك از آن اعراض كرده یا خیر،

اصل عدم اعراض است در اشیا پیدا شده پیدا كننده باید یك سال آن را تعریف كند و اگر صاحب آن پیدا نشد و یا یك سال گذشت می‌تواند آن را

تملك كند


پنجشنبه 23 خرداد 1392

فصل اول : اموال و مالکیت

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی2 ( اموال و مالکیت ) ،

مدنی 2 اموال و مالکیت



1- مطالبی كه تحت عنوان (اموال و مالكیت) قرار می‌گیرد كه از دو قسمت عمده تشكیل می‌شود.

فصل اول: اموال

فصل دوم: وقف

در تدوین این جزوه در این بخش مبنای اصلی بر كتاب اموال و مالكیت دكتر كاتوزیان و جلد اول از دوره شش جلدی دكتر حسن امامی قرار

دارد. هر چند كه در برخی موارد به نظر سایر اساتید و بعضاً نظر مشهور فقهای امامیه هم اشاره‌ای خواهد شد (ان شاءالله)

فصل اول: در اموال

2- قانون مدنی از ماده 11 الی ماده 182 را به بررسی اموال اختصاص داده است مال چیزی است كه دارای دو شرط اساسی باشد:

الف) مفید باشد و نیازی را بر آورده كند، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.

ب) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد.

قانون مدنی اموال را در یك تقسیم بندی به 2 دسته طبقه بندی می‌كند: 1) اموال منقول 2) اموال غیر منقول

1) اموال غیر منقول اموالی هستند كه ؛ از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینكه استقرار ذاتی باشد یا به وسیله عمل انسان به

نحوی كه نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن باشد (م12ق. م)

2) اموال منقول هم اموالی هستند كه ؛ به سهولت قابل انتقال از مكانی به مكان دیگر باشند بدون اینكه به خود یا محل آنها خرابی یا نقصی وارد آید.

اموال غیر منقول در یك تقسیم بندی جزئی‌تر به اموال غیر منقول ذاتی و اموال غیر منقول.

- تبعی و اموال غیر منقول حكمی تقسیم بندی می‌شوند:

-اقسام اموال غیر منقول

1) اموال غیر منقول ذاتی: اموال غیر منقول ذاتی اموالی هستند ؛

كه با توجه به ماهیت آنها غیر منقول می‌باشند مثل اراضی- ابنیه و آسیا


2) اموال غیر منقول تبعی: اموالی هستند كه ذاتاً منقول هستند

ولی به واسطه عمل انسان یا به هر نحو دیگری ملتصق به بنا

یا زمین شده اند مثل [هر آنچه كه در بنا منصوب و عرفاً جزء

بنا محسوب می‌شود یا آینه و پرده نقاشی و امثال آنها در

صورتی كه در بنا یا زمین بكار رفته باشد به نظر دكتر كاتوزیان

ثمره و حاصل مادامی كه چیده نشده اند، غیر منقول تبعی هستند.

3) غیر منقول حكمی: قانونگذار مدنی در م17ق. م. مواردی را

ذكر كرده كه [از حیث صلاحیت محاكم ] حكم آنها، همان حكم غیر منقول است، یعنی صلاحیت رسیدگی به دعاوی مربوط به حیوانات و

اشیایی كه مالك آن را برای عمل زراعت اختصاص داده، همان دادگاهی است كه صالح به رسیدگی به دعاوی مربوط به مال غیر منقول

است (محل وقوع مال غیر منقول)

4 – حقوق هم، با توجه به اینكه، ارزش اقتصادی بلاواسطه داشته باشند به دودسته تقسیم میشوند:

1 – حقوق مالی 2 – حقوق غیر مالی

1 – حقوق مالی هم در یك تقسیم بندی و با لحاظ اینكه نسبت به عین تعلق می‌گیرند یا خیر، به سه دسته تقسیم می‌شوند ؛

A) حق عینی: حقی است كه كسی نسبت به عین دارد. مانند حق شفعه یا حق تحجیر یا حق وثیقه / حق ارتفاق، حق انتفاع

B) حق دینی: حقی است كه شخص بر ذمه شخص دیگری دارد مثل طلب

C) حقوق معنوی یا حق شركاء در شركتهای تجاری بر هیچ كدام از دو قسم فوق قابل انطباق نیست و قسم ثالثی از حقوق را تشكیل می‌دهند.

تذكر: حقوق مالی را به حكم ماهیت و ذات خود نمی‌توان به منقول و غیر منقول تقسیم كرد زیرا به حكم ماده 11 ق. م تقسیم

بندی به منقول و غیر منقول مخصوص اموال هست نه حقوقی ولی با این حال حقوق را هم به منقول و غیر منقول طبقه بندی می‌كنند كه ذیلاً بیان می‌گردد:

الف)‌حقوق عینی: حقوق عینی اگر راجع به مال منقول باشند، منقول تبعی و اگر راجع به مال غیر منقول باشند، غیر منقول تبعی هستند مثل حق انتقاع یا حق تحجیر.

تذكر: دعاوی كه مستقیماً مربوط به مال غیر منقول می‌شوند مثل دعوای ناشی از تخریب مال منقول نیز غیر منقول تبعی هستند

ب)‌حقوق دینی: حقوق دینی چون برذمه شخص تعلق می‌گیرند لذا در حكم منقول هستند ماده 20 قانون مدنی در این باره اشعار می‌دارد (كلیه

دیون از قبیل قرض ثمن مبیع و مالاجاره عین مستأجره، از حیث صلاحیت محاكم در حكم منقول هستند ولو اینكه مبیع یا عین مستأجره از

اموال غیر منقول باشد)‌

تذكر: به نظر دكتر كاتوزیان: برای اینكه دعاوی راجع به مال غیر منقول از حیث صلاحیت محاكم در حكم منقول قرار گیرند نباید موضوع

آنها غیر منقول باشد لذا دعوای تعهد به انتقال مال غیر منقول در صلاحیت محاكم محل مال غیر منقول است.

در اینجا چند نكته هست كه ذیلاً بیان می‌شود:

نكته اول: دعاوی راجع به حق تولیت از جمله دعاوی هست كه باید در دادگاه محل وقوع وقف انجام گیرد.

نكته دوم: حق شركا در شركتهای تجاری منقول است ولی در شركتهای مدنی بستگی به مورد شركت دارد: اگر مورد شركت مال منقول باشد

حق شركا هم به تبع آن منقول خواهند بود و اگر مورد شركت مال غیر منقول باشد حق شركا هم به تبعیت از آن غیر منقول خواهد بود. دلیل

این تفكیك این است كه شركت تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقلی است و حق شركا در آن شركت حق بر شخص است لذا در حكم

منقولندولی در شركت مدنی چون شخصیت حقوقی بوجود نمی‌اید لذا حق شركا هم همان حقی است كه بر مورد شركت دارند لذا با اختلاف

مورد شركت حقوق شركا هم مختلف خواهد بود.

نكته سوم: در مورد حق سرقفلی اختلاف وجو د دارد كه آیا منقول است یا غیر منقول:

برخی معتقدند چون حق سر قفلی، حق بر مشتریان دائم است لذا در اثر فعالیت و امانت شخصی بدست می‌آید لذا منقول تبعی است. ولی برخی دیگر عقیده دارند (دكتر درودیان) با توجه به اینكه صفت مشخصه و بارز و عنصر اساسی سر قفلی حق تقدم دراجاره و مالكیت منافع عین مستأجره در برابر اجاره بهای ثابتی است كه طرفین بر آن تراضی نموده اند لذا شباهت به حقوق مذكور در ماده 18 قانون مدنی دارد. و غیر منقول تبعی است واین استدلال را با استناد به ماده 19 قانون روابط مؤجر و مستأجر كه می‌گوید: (كه حق سر قفلی از اموال غیر منقول وموضوع اجاره قابل انفكاك نیست و همچنین انتقال آن فقط به موجب سند رسمی امكان پذیر است)، تقویت می‌كند.

نكته چهارم: حقوق در كل 2 دسته می‌شود: 1)‌غیر منقول تبعی مثل حق انتفاع، ارتفاق و.... 2) منقول حكمی: حقوق دینی

5- تقسیم دیگری از اموال كه در قانون مدنی انجام گرفته، ‌تقسیم آنها به 1) اموالی كه مالك خاص دارند و 2)‌اموالی كه مالك خاص ندارند.

1)‌اموالی كه مالك خاص دارند بحث جدی ندارد و فقط ذكر این نكته حائز اهمیت است كه مالك خاص می‌تواند، ‌یك شخص حقیقی باشد و یا یك شخص حقوقی و این شخص حقوقی هم می‌تواند، شخص حقوقی خصوصی باشد یا شخص حقوقی، ‌حقوق عمومی.

2)‌اموالی كه مالك خاص ندارند به سه دسته تقسیم می‌شوند:

الف)‌مشتركان عمومی

ب)‌مباحات

ج) اموال مجهول المالك

هر یك از موارد سه گانه فوق را در زیر بررسی می‌كنیم:

الف) مشتركات عمومی: اموالی هستند كه مالك آن عموم است كه این اموال را نمی‌توان تملك كرد (یعنی قابل تملك نیستند)‌اما به نظر برخی

از اساتید (دكتر كاتوزیان) این اموال را می‌توان با تصویب قانونی تملك كرد، ولی به هر حال، با تصمیم اداری یا آئین نامه و غیره قابل تملك

خصوصی نیستند. مشتركان عمومی به چهار دسته تقسیم می‌شوند:

A) راههای عمومی: یعنی طرق و شوارع عامه و كوچه‌هایی كه آخر آنها مسدود نیست (م 24 ق. م)

B) اموال مورد استفاده عموم (كه مالك ندارد) از قبیل پلها، كاروانسراها، و آب انبار‌های عمومی (م 25 ق. م)

C) اموال اختصاص یافته به خدمت عمومی: مثل استحكاحات وقلاع و خندق‌ها و خاكریزهای نظامی و....... (‌م 26 ق. م)

تذكر: ملاك تمیز اموال عمومی از مورد تملك دولت را ماده 26 ق. م با این عبارات بیان می‌كند(‌.... و آنچه از اموال منقوله و غیر منقوله كه

دولت به عنوان مصالح عمومی و منفع ملی در تحت تصرف دارد..... )

D) بستر رودخانه‌ها و جنگلها و اموالی كه بطور مستقیم یا با واسطه از طرف دولت برای رفع نیازمندیها ی عمومی اختصاص داده شده و دولت تملك خاص بر آنها ندارد.

ب)‌مباحات: مباحات به 5 گروه طبقه بندی می‌شوند:

الف) معادن ب) شكار ج) دفینه د) احیا اراضی حوات مباحه ه) آبهای مباح

(كه توضیح این موارد در قسمت بعدی خواهد آمد)

تذكر: مباحات علی القاعده با احیا و حیازت قابل تملك هستند و قاعده اولیه این مفهوم را می‌رساند (من حاز ملك)‌ولی با توجه به قوانین تصویب شده راجع به این موارد الآن محدوده آن قاعده بسیار مضیق شده است.

ج) اموال مجهول المالك: كه عبارتند از:الف) اشیا پیدا شده و ب) حیوانات ضاله و ج) همچنین اموالی كه قبلاً مالك داشته اند و مالك آنها

مشخص نیست بطوریكه اعراض مالك از این اموال هم معلوم نیست یا عدم اعراض از آنها مسلم باشد این اموال از اموال عمومی هستند كه

بنا به تجویز ماده 28 قانون مدنی با اذن حاكم یا مأذون از قبل او به مصارف فقرا می‌رسد.

6- بحث مهمی كه در قسمت اموال بررسی میشود بحث تصرف و اماره تصرف است، طبق ماده 35 (تصرف به عنوان مالكیت، دلیل

مالكیت است، مگر اینكه خلاف آن ثابت شود). این ماده بیان كنندة یك اماره قانونی است یعنی هر كسی متصرف مالی باشد این تصرف اماره مالكیت اوست مگر اینكه خلاف آن ثابت شود ‌در مورد اینكه آیا احراز مالكیت سابق می‌تواند اماره تصرف لاحق را از بین ببرد و اختلاف نظر بسیار است (2) نظر عمده وجود دارد كه عبارتند از:

الف) نظر قانون مدنی: قانون مدنی این اصل را پذیرفته است كه اثبات مالكیت سابق مدنی نمی‌تواند با اماره تصرف فعلی متصرف معارضه

كند، چرا كه مالكیت سابق مدعی اثبات شده است كه مالكیت فعلی وی را به طریق استصحاب اثبات می‌كند و اصل استصحاب از اصول

عملی است در حالیكه اماره تصرف یك ظهور عرفی و اماره است و در مقام تعارض بین اصل عملی و اماره، اماره مقدم خواهد بود لذا قول

متصرف مقدم خواهد شد. ولی قانونگذار مدنی یك استثنایی را در این مورد بیان كرده است بدین صورت كه « اگر متصرف فعلی اقرار كند كه

ملك سابقا مال مدعی او بوده است در این صورت، ‌مشار الیه (متصرف) نمی‌تواند برای ادعای مالكیت خویش به تصرف خود استناد

كند، ‌مگر اینكه ثابت نماید كه ملك به ناقل صحیح به او منتقل شده است (م 37 ق. م) این ماده در صورتی كه مالكیت سابق مدعی با اقرار

متصرف ثابت شده باشد، این اماره تصرف را قابل استناد نمی‌داند. علت این حكم آن است كه به خاطر اقرار متصرف (‌انقلاب دعوا) رخ

می‌دهد و جای مدعی و منكر عوض می‌شود، چرا كه متصرف با اقرار خود بطور ضمنی مدعی شده است كه ملك مزبور به ناقل قانونی

صحیح به او منتقل شده است لذا باید این ادعای خود را ثابت كند) كه این نظر مشهور فقهای امامیه و مشهور حقوقدانان است.

نظر دوم: دكتر كاتوزیان عقیده دارند كه به هر طریقی مالكیت سابق مدعی اثبات شد، اماره تصرف متصرف فعلی قابلیت استناد ندارد ایشان

از حكم ماده 37 ق. م وحدت ملاك می‌گیرند و با این استدلال كه (اثر اقرار چیزی جز اثبات مالكیت سابق نیست) از اقرار الغا خصوصیت

می‌كنند و حكم ماده مذكور را به تمام صوری كه مالكیت سابق احراز شود تسری می‌دهند. تذكر: مطلبی كه باید به عنوان استثنا وارد بر حكم

ماده 35 ق. م ذكر شود این است كه با توجه به ماده 22 قانون ثبت {‌دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه سند رسمی مالكیت داشته باشد و اسم او به عنوان مالك در دفتر ثبت املاك به ثبت رسیده باشد }لذا در مورد املاك ثبت شده اماره تصرف در مقابل شخصی كه مالك رسمی ملك هست (‌یعنی مالكیت او با سند رسمی ثابت شده باشد) قابلیت استناد ندارد.

7- در حق انتفاع:

حق انتفاع: عبارتست از حقی كه به موجب آن شخص می‌توانداز مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد استفاده كند.

حق انتفاع به موجب عقدی كه بین منتفع از حق و معطی حق منعقد می‌شود اعطا می‌گردد، ‌حق انتفاع به صورتهای ذیل ممكن است اعطا گردد:

(1) رقبی: حق انتفاعی است كه از طرف مالك برای مدت معینی برقرار می‌شود این عقد، عقد لازمی است و مشمول اصل لزوم مذكور در ماده 219 می‌باشد.

(2) عمری: حق انتفاعی است كه به موجب عقدی از طرف مالك برای شخص به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد. این عقد نیز یك عقد لازم است با شرط فاسخ.

(3) سكنی: اگر حق انتفاع عبارت از سكونت در مسكنی باشد، سكنی یا حق سكنی نامیده می‌شود و این حق ممكن است بطریق عمرنی یا به طریق رقبی برقرار شود(م 43) و همچنین سكنی ممكن است بصورت مطلق یا مؤبد باشد.

(4) حبس مطلق: در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر

اینكه مالك قبل از فوت خود رجوع كند (م 44 ق. م)‌حبس مطلق عقدی جایز است و با مرگ و حجر مالك و منتفع منحل می‌شود (دكتر

كاتوزیان و دكتر امامی) ولی دكتر لنگرودی عقیده دارد كه حبس مطلق عقدی است لازم ولی مالك می‌تواند هر وقت خواست رجوع كند (لذا

به نظر ایشان با مرگ یا حجر منتفع و همچنین با حجر مالك این حق از بین نمی‌رود. )

(5) حبس موبد: حق انتفاعی است كه در عقد آن، دوام قید شده باشد و مانند وقف است و شاید احكام وقف را داشته باشد و تا زمان بقای عین، باقی است (دكتر حسن امامی جلد اول)‌

8- چند نكته مهم درمورد حق انتفاع وجود دارد كه تیتروار بیان می‌گردد:

نكته اول: حق انتفاع همانطور كه گفته شد به موجب عقد به منتفع واگذار می‌گردد و این عقد لازم است مگر در موردحبس مطلق كه برخی عقیده دارند جایز است.

نكته دوم: در عقد واگذاری انتفاع می‌توان شرط خیار كرد و یا آن را اقاله كرد.

نكته سوم: در حبس، ‌اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است (م 47)‌و برای قبض اذن مالك شرط است و فوریت در قبض شرط صحت

نمی‌باشد و همچنین، انتقال حق از زمان قبض مورد عقد صورت می‌گیرد لذا تنها چیزی را می‌توان مورد عقد حق انتفاع قرارداد كه قابل قبض

و اقباض باشد

نكته چهارم: ‌مخارج لازمه برای نگهداری مالی كه موضوع انتفاع است بر عهده منتفع نیست مگر اینكه شرط خلاف شده باشد (م 49)‌ولی در

مورد حبس مؤبد مثل وقف، ‌هزینه‌های لازم برای حفظ و بقا عین از منافع خود ملك باید پرداخت شود مگر شرط خلاف شده باشد.

نكته پنجم: یك مسئله‌ای كه معمولاً دانشجویان حقوق در درس مدنی 2 با آن مواجه هستند این سوال هست كه ؛‌واگذاری حق انتفاع با دادن

اجازه و اذن در انتفاع و نیز با عقد اجاره چه فرقی دارد؟ در جواب باید گفت:

1)‌تفاوت واگذاری حق انتفاع و دادن اجازه و اذن در انتفاع: واگذاری حق انتفاع به موجب انعقاد عقد صورت می‌گیرد در حالی كه دادن اجازه

و اذن در انتفاع نوعی ایقاع است. و ثانیاً در واگذاری حق انتفاع منتفع مالك حق مزبور می‌گردد ولی در اجازه و اذن در انتفاع، منتفع حق بر

انتفاع پیدا نمی‌كند بلكه انتفاع بردن بر او مباح می‌شود.

2) تفاوت واگذاری حق انتفاع با عقد اجاره: در عقد اجاره منافع در ملكیت مستأجر ایجاد می‌شود و به تبع حق استفاده از آن منافع را هم دارد

ولی در واگذاری حق انتفاع، منافع در ملكیت منتفع ایجاد نمی‌شود بلكه در ملكیت مالك ایجاد می‌شود و منتفع فقط حق انتفاع را دارد. ثانیاً در

عقد واگذاری حق انتفاع بر خلاف اجاره تعیین مدت استفاده از شرایط اساسی صحت عقد نیست همانطور كه می‌توان واگذاری حق انتفاع را

در قالب حبس مطلق آورد كه در آن مدت ذكر نمی‌شود.

نكته ششم: برای صحت عقد حق انتفاع سه شرط لازم است:

1)‌شرایط ماده 190 قانون مدنی

2)‌به قبض دادن موضوع انتفاع

3)‌مورد معامله باید چیزی باشد كه با استفاده از آن عین باقی بماند. نكته هفتم: حق انتفاع در موارد زیر زایل می‌شود:

1- در صورت انقضا مدت

2- در صورت تلف شدن مالی كه موضوع انتفاع بوده است

3- در صورت موجود نشدن طبقه ثانی و ثالث و...... در ایجاد حق به تبع موجود

4- در صورت فوت مالك در حبس مطلق



پنجشنبه 23 خرداد 1392

اشخاص و محجورین

   نوشته شده توسط: ندا ممبینی    نوع مطلب :مدنی1 (اشخاص ومحجورین ) ،

یکی از مباحث مهم حقوق مدنی بحث اشخاص و حمایت از محجورین است. در واقع، هدف علم حقوق تنظیم روابط اشخاص است و به همین دلیل اشخاص موضوع علم حقوق می‌باشند. چون گروهی از اشخاص به حکم قانون محجور شناخته شده‌اند، قانونگذار آنها را مورد حمایت و توجه ویژه قرار داده است. محجورین شخصا و بدون دخالت دیگری نمی‌توانند امور خود را اداره کنند و اعمال حقوقی انجم دهند.


اشخاص

به کسی که موضوع حق قرار گیرد شخص گفته می‌شود. مانند انسان، شرکت تجاری و دولت.در علم حقوق به کسی شخص اطلاق

می‌شود که دارای شخصیت است و منظور از شخصیت نیز خصوصیت و ویژگی است که موجب می‌شود دارنده آن، طرف حق و تکلیف

قرار گیرد.بنابراین، شخص و شخصیت ملازم یکدیگرند.

اقسام شخص

شخص از نظر ماهوی به دو دسته تقسیم می‌شود: یکی شخص حقیقی یا طبیعی، که منظور همان انسان است که دارای وجود واقعی است.

دیگری شخص حقوقی یا اعتباری که وجود خارجی ندارد، ولی وجود آن بوسیله عقلاء اعتبار شده و قانون نیز آن را به رسمیت شناخته و از

آن حمایت کرده است.شهرداری، دانشگاه، شرکت تجاری و موقوفات، نمونه‌هایی از اشخاص حقوقی می‌باشند.

آغاز و پایان شخصیت

اصولا وجود شخص طبیعی، از نظر حقوقی با تولد او آغاز می‌شود و از این تاریخ است که انسان طرف حق قرار می‌گیرد و از حقوق مدنی

و سایر حقوق برخوردار می‌گردد.هر چند ممکن است جنین، از لحاظ زیست‌شناسی موجود مستقلی به شمار آید و شخص محسوب

گردد، ولی از نظر حقوقی تا زمانی که زنده به دنیا نیامده است، اصولا نمی‌تواند دارنده حق و تکلیف باشد.با وجود این، ممکن است جنین،

حتی قبل از تولد دارای حقوقی گردد، مثلا کسی به نفع او وصیت کند،اما جنین، به شرطی می‌تواند از این حقوق متمتع گردد که زنده

متولد گردد.بنابراین، می‌توان گفت که جنین هم، دارای نوعی شخصیت است، که این شخصیت، از طرفی متزلزل است؛ چون مشروط

به زنده متولد‌شدن است، و از سوی دیگر ناقص است؛ چون دارای تکلیف نمی‌باشد.پایان زندگی شخص حقیقی با مرگ صورت می‌گیرد

که آثار خاص خود را دارد.


شخص حقوقی نیز زمانی به‌ وجود می‌آید که گروهی از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند، یا اموالی که به اهداف خاصی

اختصاص داده‌شده‌اند، در کنار هم قرار می‌گیرند و قانون آنها را طرف حق و تکلیف بشناسد.قانون در مواردی، برای ایجاد و تشکیل

شخصیت حقوقی، زمان مشخصی را تعیین نموده ‌است. مثلا مؤسساتی که برای مقاصد غیر تجارتی تأسیس شوند، از تاریخ ثبت در دفتر

ثبت؛مؤسسات دولتی، به محض ایجاد و بدون نیاز به ثبت؛و شرکتهای تجاری سهامی، پس از قبول سمت مدیران و بازرسان، تشکیل‌شده

محسوب می‌شوند.ما پایان وجود اشخاص حقوقی حقوق خصوصی(غیر از وقف)، با انحلال و پایان عمل تصفیه، صورت می‌گیرد.

شخصیت حقوقی وقف دوام بیشتری دارد و تا زمانی که عین موقوفه باقی باشد، این شخص به حیات خود ادامه می‌دهد.

محجورین

محجور به کسی گویند که فاقد عقل (مجنون) و یا رشد (سفیه) و یا کبر باشد و اسباب معروف حجر همین سه مورد است.

محجورین در ماده 1207 قانون مدنی به سه دسته تقسیم می‌شوند:

صغیر

در اصطلاح به کسی صغیر می‌گویند که به سن بلوغ شرعی نرسیده است.

صغیر هم در رابطه با دخالت در امور خود اعم از مالی و غیر‌‌مالی به دو دسته تقسیم شده‌اند:

صغیر غیر ممیز، صغیری است كه قوه تمیز را بطور كلی ندارد، تمام اعمال حقوقی این صغیر، حتی تصرفات صرفاً نافع مثل قبول هبه

بلا‌عوض، بدلیل فقدان قصد باطل است.

صغیر ممیز، صغیری است كه دارای قوه درك و تمیز نسبی است ولی به سن بلوغ نرسیده است و زشت را از زیبا و سود را از زیان

می‌شناسد و می‌تواند اراده حقوقی داشته باشد.

تصرفات حقوقی صرفاً نافع توسط صغیر ممیز، مثل قبول هبه بلا عوض، صحیح است. در مورد سایر اعمال حقوقی كه انجام می‌دهد،

چه در امور مالی و چه در امور غیرمالی، تصرفاتش غیرنافذ است و با تنفیذ بعدی ولی و یا قیم این تصرفات كامل می‌شوند.

غیررشید (سفیه)

قسم دوم از محجورینی كه در ماده 1207 قانون مدنی ذكر شده است، غیررشید می‌باشد. غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال

وحقوق مالی خود عقلائی نباشد.

اعمال حقوقی غیررشید از لحاظ نفوذ و عدم نفوذ و یا صحت و بطلان به دو دسته تقسیم می‌شوند:

الف:دخالت غیر رشید در امور مالی خود: غیررشید (سفیه)، نمی‌تواند بدون اذن ولی یا قیم، در اموال و حقوق مالی خود تصرف كند، و آن

 اعمال نیاز به تنفیذ ولی و یا قیم دارند. البته سفیه می‌تواند تملیک رایگانی که به نفع او شده‌است، مستقلا قبول کند.

ب) دخالت غیر رشید در امور غیر مالی خود: سفیه می‌تواند در امور غیر مالی خود مثل طلاق رأساً اقدام كند و این اعمال، نافذ است.

مجنون

مجنون سومین گروه محجورین مذكور در ماده 1207 ق. م است. مجنون كسی است كه قوه عقل و درك ندارد و به اختلال كامل قوای دماغی

مبتلا است. قانون مدنی در ماده 1211 به تبعیت از نظر مشهور فقها بیان می‌دارد: «جنون به هر درجه كه باشد، موجب حجر است.»

اعمال حقوقی مجنون مثل صغیر غیر ممیز بطور كلی باطل است و حتی با تنفیذ بعدی هم كامل نمی‌شود و در این بطلان، فرقی نمی‌كند كه

دخالت در امور مالی باشد یا امور غیر مالی. قانون مدنی در مورد مجنون ادواری (یعنی كسی كه در مدتی از سال مجنون است و در

مدتی دیگر بهبودی حاصل می‌كند)، فرض را بر جنون گرفته است. یعنی فرض كرده كه تمام اعمال حقوقی مجنون ادواری در حالت جنون

واقع شده، مگر اینکه افاقه او در حین انجام آن عمل حقوقی اثبات شود